[内容提要]：

　　行政诉讼不论是建立诉讼和解、协调抑或调解制度，最终都必是促使当事人“合意和解”而终结诉讼程序。没有当事人的“合意和解”作基础，上述三种制度哪一种也构建不成。行政诉讼当事人之间“合意和解”可能性的存在是行政诉讼引入诉讼和解、协调抑或调解制度的基础。本文从“合意和解”的基础理论入手分析论证了行政诉讼存在“合意和解”可能性的基础理论。

　　[关键词]：行政诉讼　合意和解　基础理论

　　一、“合意和解”的基础理论。

　　“合意和解”是指争议的当事人各方在没有任何外来压力的干挠下，在自愿的基础上，共同平等协商，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。[1]“合意和解”的达成必须具备四个最基本的条件：

　　1、权利或权力的互让性。这是“合意和解”的基础。当事人必须对自己的权利或权力拥有自由处分的权力，没有权利或权力的互谅互让，没有一方或双方当事人权利或权力的放弃，绝对达不成合意。无权利或权力放弃，则无合意。“一切调解的基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就达不成合意，就不存在调解”。[2]

　　2、当事人各方地位的平等性。这是“合意和解”的前提。因为只有当事人各方地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在平等协商的基础。地位不平等，“合意和解”则失去了前提。

　　3、当事人各方意思表示相一致的自愿性。当事人“合意和解”必须基于自愿基于真实意图去协商，而不能屈于外界哪怕一丝一毫的任何的压力。否则，“和解合意”就不是当事人真实意思的表现，也就不能称为合意，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。

　　4、对他人合法权益的非侵害性。侵害他人合法权益的“合意”，为法律所禁止，属“非法合意”。因此，也不构成法律上的“合意”。

　　“合意和解”的四个基本条件，其中“权利或权力的互让性”和“当事人各方地位的平等性”是“合意和解”的客观条件，不随当事人的主观意志为转移而必须具备。“当事人各方意思表示相一致的自愿性”和“对他人合法权益的非侵害性”是“合意合解”的主观条件，是当事人“合意和解”过程中应当注意且可以克服的问题。客观条件是基础是前提。因此，文中在探讨“合意和解”的案件类型时多以客观条件为主。

　　二、行政诉讼合意和解可能性的理论基础。

　　（一）“非法行政当纠”。

　　1、“非法行政”无效。

　　“非法行政”，包括违法行政和不当行政。目前的理论就行政行为的合法性而言将行政行为分为合法行政、违法行政、不当行政三类。不当行政是指合法但存在着合理性问题的行政。[3]其实，就立法的精神、立法的目的、立法的宗旨而言，不当行政也可称为违法行政，只是违法的标准不同。笔者将违法行政和不当行政统称为“非法行政”。“非法行政”不是指行政的全部而是指行政中具体的违法和不当之处。“越权行政无效”，笔者认为“非法行政”亦无效。[4]

　　“行政”一词的英文是Administration,源于拉丁文Administrare，就字面而言带有经营、管理、执行的意思。[5]现在行政一般是指国家行政机关和法律法规授权的组织，依照宪法和法律，运用国家行政权力，为实现国家行政职能，对国家和社会事务进行组织和管理的活动。[6]行政必须依法进行，合法性是行政的基本特征，“行政的基本功能是执行法律”，“行政具有从属法律性”，“行政在法之下，受法之规制”，“行政应受法的支配——合法性与合目的性兼顾。”[7]行政必须遵守行政的合法性原则和合理性原则。

　　“行政的合法性原则是指行政权的存在和运作或行政行为的实施必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。否则，权力主体或行为人就得承担相应的法律责任。行政合法性原则的基本要求：一是行政权应合法存在；二是行政权应合法行使；三是违法行政应依法追究。行政合理性原则是指行政权的行使或行政行为的实施应客观公正符合理性。行政合理性原则的基本要求：一是行政行为应符合法律的基本精神、符合立法宗旨和立法目的；二是行政行为的实施者要有合理的行为动机；——”[8]

　　行政的合法性要求行政必须囿于法的范围和限制，应当依法行政。“依法行政是当代行政的原则和核心。他要求一切行政都必须遵循法定的内容和标准，符合法定的实质要件。否则，就属于违法行政。违法行政属于无效行政，不具有法律效力。”[9]“行政对法具有依赖性，行政以执法为己任。否则，行政就失去了自身存在的价值和必要；行政权作为行政的核心，有赖于法的设定，行政主体行使的行政权，只能是法定范围内的行政权，由法设定的行政权对行政起着巨大的羁束作用，越权行政无效；行政程序作为行政的方式，同样有赖于法的规定，行政要遵循程序合法原则；行政以法为自我推进的优化器。”[10]超出法律的范围和限制进行行政，为法律所禁止，属于“非法行政”。“非法行政”属于无效行政，不具有法律效力。

　　2、“非法行政”当纠。

　　“救济论”原理要求“非法行政”应当纠正。对具体行政行为的纠正权有三种：一是行政机关的“自我纠正权”；二是复议机关的“复议纠正权”；三是司法机关的“司法纠正权”。“自我纠正权”和“复议纠正权”针对违法行政和不当行政也就是“非法行政”的全部进行纠正。并且“‘自我纠正权’在司法过程中仍然存在，仍然可以行使，并不因具体行政行为进入司法程序而终止或者中止。”[11]“司法纠正权”一般只针对违法行政进行纠正。[12]纠正权纠正的只能是行政行为的违法和不当之处。纠正无效的“非法行政”，“不是公权力的放弃而是公权力的回归”。[13]

　　（二）“法定职责不容放弃”。

　　1、“职权法定”、“权自法出”。

　　“职权法定”、“权自法出”。这是不容置疑的。权力应该包括权力主体、权力客体、权力内容、权力行使的程序和方式等相关基本内容。

权力主体，就是指权力的享有者和实施者（虽然在委托的情况下实施者有可能与享有者相脱离，但是受托人实施的法律后果仍然要由实际享有者承担）。按“职权法定”原则，权力主体必须是法律确定的主体。法律赋权主体以外的主体，必不拥有该权力。因此，象“越权行政”针对“行政”的主体来说，其不是该行政权的法律赋权主体，当然也不可能拥有该项行政的权力。“越权行政”针对行政的主体来说，并无合法的行政权可言。

　　权力客体，是指权力主体所享有的权力指向的事项或者对象，但必须是法律确定的权利主体所享有的权力调整的事项或者对象。超出权力客体以外的事项或者对象，根据“权力法定”原则，权力将无权调整。因此，针对超出其权力客体以外的客体，该权力将失去合法的载体，该权力也就不复存在。

　　权力内容，是指法律所设定的权力主体所享有的具体的权力，也就是权力的界限和范围。行政权的权力内容主要包括地域范围、事务范围、层次范围、时间范围。超出权力的范围和界限，权力的主体则不存在权力。按“职权法定”原则，权力主体没有超出权力范围外的权力。

　　权力行使的程序和方式，是指权力行使的方法、步骤及限制。按“职权法定”原则，权力行使也必须遵循法定的程序和方式，而且必须受到法定的限制。这既是具体行政行为合法性的要求，也是程序正义的要求。因此，违反法定程序和方式以及突破法定限制的权力行使都是法律所禁止的，其行使的结果也就不是合法公权力的行使。

　　从上述分析可以看出，不符合法定的权利主体、不符合法定的权力客体、超出法定的权力内容、违反法定的程序和方式进行的所谓权力行使，必不符合“权力法定”原则的要求，因而也不包含法定的公权力。

　　2、法定职责不容放弃。

　　法定职责不容放弃，“主权在民，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是立法机关。行政权是法定权力，它最终来源于人民，因而它只是一种执行权。行政主体不能对行政职权进行‘自治’，由自己决定取舍。行政主体只能依法为或者不为，而不能以放弃或者交换等任何方式处分行政权。”[14]“行政权即是职权又是职责，作为职权可以行使，但作为职责则必须行使，否则构成失职。”[15]行政主体正当履行法定职责，也正是公权力得以存在的基础，是公权力的回归，而不是公权力的放弃。

　　（三）“公权力的有限处分性”。

　　1、公权力的“弹性”理论认为，公共利益与个人利益并非不可调和。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分。”[16]2，“行政自由裁量权”理论认为，行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而作出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分权。[17]3，“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变。行政机关与行政相对人就行政的事项，为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。[18]4，行政机关的“自我纠正权”理论认为，行政机关自我纠正违法的具体行政行为的纠正权，也是一种行政权的处分表现。不可否认，行政机关有自我纠正权。

　　（四）“行政追求高效率和低成本”。

　　“行政管理要求效率，行政管理具有连续性。”“无效率则无行政。”[19]行政也必须符合成本理念，不符合成本理念的行政也定不符合行政以实现公共利益达到公共目的的要求。成本不仅包括金钱、物资有形资产的付出，而且包括时间、精力无形资产的付出。“诉讼是昂贵的”[20]，并且随着诉讼程序（起诉、应诉、上诉、申诉、执行等）的深入进行，诉讼成本也会大幅度增加。而“合意和解”却能尽快地结束诉讼程序，既能达到行政相对人尽快履行行政行为的行政效率理念，又能达到节约诉讼成本的行政成本理念。

　　（五）“行政裁决以定纷止争为目的”。

　　“裁决行政”是行政司法权的具体表现。“裁决行政”是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动相关联的民事纠纷进行审查并作出相应裁决的行政。[21]“裁决行政”的目的是“定纷止争”维护行政管理秩序。“裁决行政”的对象是平等民事主体之间与行政管理活动相关联的民事纠纷。没有矛盾纠纷，行政裁决权也就没有裁决的基础和对象。行政诉讼过程中，如果平等的民事主体之间就民事纠纷“合意和解”，那么行政裁决权的基础就不复存在，失去了裁决基础的裁决权也就没有了继续行使的必要。否则，就是“公权”干预“私权”，违背了“私权自治”原则。行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。因此，“裁决行政”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性。

　　（六）“当事人的诉讼权利”。

　　当事人的诉讼权利包括实体权利和程序权利，实体权利是程序权利的基础和动力，程序权利是实体权利的前提和保障。实体权利、程序权利不仅自身之间可以相互转让，而且相互之间也可以转让。根据诉讼成本理论，程序权利的价值绝不低于实体权利的价值，程序权利的价值也绝对不能忽视。尽管诉讼的最终目的是实体权利的实现，但是程序权利的正当行使却可以对实体权利的实现以最大的优化。程序权利的实现是以诉讼成本为代价的，而诉讼成本本身就是一种价值。诉讼成本既包括金钱和物资又包括时间和精力。“迟来的正义非正义”“时间就是金钱”“时间就是生命”，诉讼成本是不容忽视的，诉讼程序的设计也必然追求最经济的诉讼。行政机关即使不能放弃实体的行政权，却可以放弃程序权利以换取相对人的实体权利或诉讼权利。

　　（七）“当事人地位的平等性”。

　　行政诉讼中当事人地位的平等性，主要体现在两个方面：一是当事人“诉讼地位”的平等性；二是当事人“行政地位”的平等性。

　　1、当事人“诉讼地位”的平等性。尽管行政法律关系有其自身的特殊性，但是行政诉讼过程中，诉讼双方当事人的诉讼地位却是平等的。行政诉讼法第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”[22]诉讼主体的平等诉讼地位是一切诉讼的基础。没有平等的诉讼地位就没有司法的公正可言。“诉讼地位的平等性为行政诉讼合意和解提供了程序保障。”[23]

　　2、当事人“行政地位”的平等性。“行政地位”的平等性，是指行政过程中行政主体与行政相对人或者利害关系人地位的平等性。传统的观点认为，行政过程中行政机关与行政相对人处于管理者与被管理者的不平等地位。行政主体与相对人之间的行政法律关系是以“命令——服从”为基本特征的明显不对等关系。行政主体在行政法律关系中始终处于主导地位。行政法律关系的产生大都是行政主体单方的意思表示。[24]但是依据“平衡论”的观点，“行政权于公民权结成相互依存既竞争又合作的关系，任何一方都不可能无意义地孤立存在，双方主体的法律地位应是平等的。这是宪法所明示的一项重要原则。”[25]因此，在具体的行政过程中，行政主体与相对人的权利义务在每一个具体的领域中具有明显的不对等不对称的特点，但我们不能将这种行政法律关系的特征简单归结为不平等主体之间的关系。公权力理论已经由原来的威权至上向带有协商合作精神的公权力理论转变，服务与合作精神已经为现代行政法上占主导地位的人文精神。行政过程中追求双方法律地位的平等的理念已经深入人心。“契约行政”或者“合意行政”已经取代了过去的强权行政、单方行政、命令性行政。“行政就是管理，管理就是服务。”“服务行政”、“合作行政”使公民在行政过程中与行政机关的地位日趋平等。因此，这种行政地位的平等性为“公权力”与“私权利”的平等协商提供了可能。[26]笔者认为，在行政程序中行政机关与行政相对人不论地位是否平等，但其合法权益应平等地受到法律的保护，包括其对合法权益的追求权也应平等地受到法律的保护。“法律面前人人平等”，“私人财产神圣不可侵犯”。这是宪法赋予的权利。“公权力”也不能侵犯“私权利”。在行政法律关系中行政机关履行国家行政权必须依法履行，违法行政为法律所禁止，行政机关履行行政权不得侵犯行政相对人的合法权益，行政管理相对人在自己的行为中也不得侵犯国家利益、社会公共利益及其他人的合法权益。因此，在最大化地追求各自合法权益的基础上，行政机关与行政相对人的地位无疑是平等的。这也是行政诉讼制度设置的理论之根本。笔者将这种平等，叫做当事人“行政地位”的平等。这种“行政地位”的平等性为“公权力”与“私权利”平等协商“合意和解”奠定了实体法的基础。

　　三、行政诉讼合意和解可能性的现实基础。

　　1、“存在即合理”。我国行政诉讼法虽然明确规定行政诉讼不适用调解，但是审判实践中大量的行政案件却因当事人和解撤诉而结案。对这种规避法律的行为与其让其“犹抱琵琶半遮面”，不如“揭开面纱”将其纳入法律规范的轨道上来。

　　2、符合国际惯例。美国在司法审查时向来援引民事诉讼程序，且在公法领域大量存在“诉辩交易”的习惯，社会对行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念障碍。据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中也有90%的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式得以解决。[27]联邦德国行政法院法第106条规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形势、书面形式在法院达成。”[28]我国台湾地区行政诉讼法也用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度。其实质规定在219条：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公共利益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或者受托法官，亦同。”[29]我国行政诉讼法第51条也间接承认了行政诉讼当事人之间的和解制度，在诉讼过程中被告改变具体行政行为原告可据此撤诉，这实质上也是承认和解的存在。

　　3、符合行政诉讼的立法目的。我国行政诉讼立法目的有三个：一是保护相对人的合法权益；二是监督行政机关依法行政；三是保障人民法院正确及时审理行政案件。司法监督行政的途径就是对违法行政行为的纠正。而行政机关有“自我纠正权”。在法院的调解下被告行政机关自我纠正违法的行政行为，同样达到了司法监督行政的目的。而依法行政也与原告的利益是互为一体的，正因为违法行政行为的存在才导致原告利益的被侵害，违法行政行为被纠正了，侵害也就消除了。从而达到了保护原告合法权益的目的。[30]

　　4、符合诉讼的成本理论。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

　　5、符合我国“无讼”“耻讼”的传统观念。“听讼，我犹人也，必也是无讼乎。”[31]因而，“厌讼”“贱讼”“耻讼”的观点在人们心目中可谓根深蒂固。“瘦的和解胜于胖的诉讼。”和解符合“和为贵”“和气生财”的传统观点。

　　从上述分析可以看出，行政诉讼存在合意和解的可能性也存在现实基础。

　　结语：

　　行政诉讼中司法权的运作也并非必须追求权力运行的完整流程，而是通过纠纷的解决来平息双方当事人的怨怒，保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。正如学者所指出的：“正因为社会冲突阻滞了社会某一方面依照既定秩序而运转，因此冲突解决的最直观效果便是冲突在形式上的化解和消除。由这一主观效果所派生的功利规则是：尽可能的提高消除冲突的速率，以及努力减少和速断冲突的延滞过程，尽快地排除冲突所形成的障碍，保证社会常态的恢复。”“在一定的前提下，为了实现化解和消除冲突的效果，允许冲突主体之间进行必要的妥协和礼让，而不必严格地根据法律规则划分和确定各自的权益归属。”[32]因此行政诉讼合意和解建立诉讼和解、协调抑或调解制度，并不是为了诉讼制度的完整，而是现代司法理念的创新。

注释：

[1] 这里是指诉讼中的“合意和解”。“合意和解”可以分为“诉讼中的合意和解”和“诉讼外的合意和解”。“诉讼中的合意和解”有解决纠纷和终结诉讼程序的双重功能。“诉讼外的合意和解”因争议还没有进入诉讼程序而只有解决争议没有终结诉讼程序的功能。

[2] 王彦著，《调解与行政诉讼制度的创新》，来源于《公法网》，Http://www.laweye.com/lunwenlunzhu/200311/04.htm.

[3]参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版P352-356。

[4] 其实，笔者认为，“非法行政”在其“非法”之处也是一种越权。因为没有任何法律会赋予行政主体“非法”的权力。

[5]参见扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，P3。

[6] 同[5]，P7。

[7] 同[5]，P3-7。

[8]参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版P99-107。

[9]同[8]，P9。

[10] 同[8]，P10-11。

[11]林辉芳著：《论调解在行政诉讼中的可行性》，来源于《中法网》，2005年8月2日发布。

[12] 笔者认为法院可以司法建议的形式去“纠正”不当行政。

[13]同[11]。

[14]参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版P52-54。

[15] 转引自冯其江著：《行政审判调解之运作与检讨》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[16] 参见[德]哈特穆尔*毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版P124-148。

[17] 冯其江著：《行政审判调解之运作与检讨》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[18] 参见鄂超著：《行政诉讼和解制度初探》，来源于《公法网》。

[19] 皮纯协、胡锦光主编：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版P55。

[20] [美]道格拉斯*G*拜尔等著，严旭译：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版P280。

[21]参见扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，P228。

[22] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第七条。

[23] 滕恩荣著：《行政诉讼调解制度构建初探》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[24] 参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版P60-62。

[25] 参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，P13-26、P42-55。

[26]参见王彦著，《调解与行政诉讼制度的创新》，来源于《公法网》，Http://www.laweye.com/lunwenlunzhu/200311/04.htm.

[27] 参见[美]J*费尔博格，李志著：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期。

[28] 引自[德]平特纳：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，P292，

[29] 转引自湖玉鸿著：《对等权利与行政诉讼》，中国人民大学出版的《诉讼法学、司法制度》2004年第5期，P30。

[30] 林辉芳著：《论调解在行政诉讼中的可行性》，来源于《中法网》，2005年8月2日发布。

[31] 参见《论语*颜渊》。

[32]柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，P13。

（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）