47.关于盗窃罪的认定，下列结论哪些是正确的？

（试卷二第二题第60题）　

　　　A．甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友，将甲扶于无人之处，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

　　　B．甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

　　　C．甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清账理财。在甲再三要求之下，乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪

　　　D．甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒。随之又追，终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪

　　　[答案]AD

　　[详解]本题考查了盗窃罪与抢劫罪、诈骗罪的区分及认定，难度比较大，要正确区分这几个罪，必须掌握每个犯罪最本质的特征。下面结合具体题目进行分析。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或多次秘密窃取公私财物的行为。其本质特征是“秘密窃取”。所谓秘密窃取是指行为人采取自以为不为财物的所有人、保管人或经手人发觉的方法，暗中将财物取走。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其本质特征是“骗”，即行为人以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错误认识，从而“自愿的”交出财物。

　　抢劫罪是行为人当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强行将公私财物劫走的行为。其中“其他强制方法”一般是指犯罪分子用醉酒、药物麻醉等方法，使被害人不知反抗或者丧失反抗能力。如果行为人没有施加强制行为，而是利用了被害人因自身或其他原因处于不能、不知反抗的处境的，不能以抢劫罪论处。

　　综上所述，选项A中，甲是自己饮酒过量，而非乙将其灌醉，不属于抢劫罪中的其他强制方法。乙获得1000余元采用了欺骗的方法，但是乙欺骗的是围观群众，而非财物所有人甲，也不符合诈骗罪的特征。实质上A项中的甲酒醉不省人事，对自己身上的1000余元被人拿走毫无察觉，因此乙的行为属于秘密窃取的行为，符合盗窃罪的特征。构成盗窃罪。

　　选项B中，乙出于直接故意，用醉酒的方法使甲不知反抗，构成抢劫罪。

　　选项C中，甲将厨房门反锁，使乙丧失了反抗能力，这种行为与选项B中的原理是一样的，都是用某种方式排除他人的反抗，构成抢劫罪。

　　选项D是本题解答的一个难点。考查了转化型抢劫罪中“当场使用暴力或以暴力相威胁”中“暴力”的认定。即轻微暴力能否认定为转化的抢劫罪中的暴力？在转化抢劫的场合，行为人的暴力行为必须符合两个条件。一是程度比较高，能够足以压制被害人的反抗，所以程度极其轻微的暴力不能成为盗窃转化为抢劫的理由；二是暴力必须在行为人的意思支配下，没有实施暴力抗拒抓捕的明确意思，只是为了逃离现场而本能的实施有形力，不是转化抢劫罪中的暴力。D项中的甲仅是“将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙”，暴力程度极其轻微，其行为不能认定为使用暴力，因此不构成抢劫罪，仍为盗窃罪。该考点在2003年的试卷二第35题选项C中曾考过。即：“丙深夜入室盗窃，被主人李某发现后追赶。当丙跨上李某家院墙，正准备往外跳时，李某抓住丙的脚，试图拉住他。但丙顺势踹了李某一脚，然后逃离现场。丙构成抢劫罪。”该题中丙“顺势踹了李某一脚”的行为不能认定为使用暴力，故仍构成盗窃罪。

　　（吕金彪）　

　　48.2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是正确的？

　　(试卷二第二题第64题)　

　　　A．甲具有法定从重处罚情节

　　　B．甲不构成累犯

　　　C．对甲的盗窃罪不能适用缓刑

　　　D．对甲应当数罪并罚

　　　[答案]BD

　　[详解]我国刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”本案甲在缓刑考验期限内又犯盗窃罪，根据上述规定，对甲的量刑，应当撤销缓刑，依照刑法第六十九条的规定，适用数罪并罚的原则。因此D项表述正确。

　　根据我国刑法第六十五条第一款规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯，应当从重处罚。它有三个构成要件：一、前、后罪是故意犯罪；二、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；三、后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年内。甲因犯诈骗罪即前罪被判处缓刑，其在缓刑考验期限内又犯新罪即盗窃罪，应当视为其前罪被判处的刑罚尚未执行完毕，对照累犯的构成要件第三项，甲的行为不构成累犯。对照本案，B项的表述正确。

　　对于缓刑的适用，刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”刑法第七十四条规定了对于累犯不适用缓刑。本案甲犯新罪即盗窃罪，根据刑法第二百六十四条规定，盗窃罪法定刑起点是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。结合缓刑的适用条件，对甲在缓刑考验期限内犯盗窃罪，法律并没有禁止不可以适用缓刑。C项对甲的盗窃罪不能适用缓刑的表述是错误的。

　　A项的表述也是错误的，本案甲不具有法定从重处罚情节，如教唆不满18周岁的未成年人犯罪、累犯等法定从重处罚情节。所以A项不能选。

　　综上所述，本题的正确答案是BD选项。

　　本试题考点灵活性较强，所涉及的法条也较多，须从正反两方面来思考，正确掌握。2005年试卷二第二题第55题也涉及累犯的考点。

　　2004年试卷二第一题第13题也考查了累犯、缓刑期满后的法律效果的考点，可参阅。题目的内容如下：下列哪一种情形不成立累犯？

　　A．张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年

　　B．李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月

　　C．王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑

　　D．田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月。

　　　（钟宗元）　

　　　49.下列案件属于行政诉讼受案范围的有：

（试卷二第三题第98题）　

　　　A．某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出“许可证有效，不予撤销”的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复

　　　B．某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中，对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计，后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼

　　　C．某市经济发展局根据A公司的申请，作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权，退出合营公司，恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼

　　　D．某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场，没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知，称自通知之日起某菜市场由C公司经营，各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼

　　　[答案]BCD

　　　[详解]本题重点考查的是行政诉讼的受案范围。行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”从本条规定不难看出行政诉讼法对起诉人权益的保护，仅限于公民、法人或者其他组织自己的合法权益，如果起诉人为他人或者公共利益而提起行政诉讼，则不属于人民法院的受案范围。A选项中乙公司只是以甲公司证的办理程序不合法为由要求房屋租赁管理办公室撤销许可证，并没有提出自己的合法权益受到侵害，不符合行政诉讼法第二条的规定，因此不属于人民法院的受案范围。B、C、D选项正确，因为选项中的起诉人分别主张了自己的合法权益受到了具体行政行为的侵犯，依据行政诉讼法第二条的规定，属于人民法院的受案范围。

　　此题与2003年试卷二第99题考察的是同一知识点。2003年题目是这样的：2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时，搜查了甲的住处，扣押了搜出的现金10万元，冻结了搜出的20万元银行存款，并对甲实行监视居住。次年1月，公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由，决定没收非法所得10万元，解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理，甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象？

　　　A.没收非法所得10万元

　　　B.扣押现金10万元

　　　C.冻结20万元银行存款

　　　D.留置盘问48小时

　　该题的答案是A。对于行政诉讼法的受案范围，行政诉讼法第十一条作了明确的规定，大致可以分为：行政处罚案件、行政强制措施案件、侵犯法定经营自主权案件、行政许可证案件、人身权、财产权保护案件、抚恤金案件、违法设定义务案件、其他人身权、财产权案件及其他法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题》的解释第一条第二款第二项规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。题中市公安局对甲进行刑事立案侦查过程中所进行的留置盘问、搜查、扣押其现金、冻结银行存款及对甲实行监视居住，这些都属于刑事强制措施，不可提起行政诉讼，因此，该题中的选项B、C、D均不可以成为法院的审理对象。但是次年1月，公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由，决定没收非法所得10万元，这一行为属于行政处罚，根据行政诉讼法第十一条第一款第一项的规定，人民法院应予受理，因此该题的答案应为A。（宋会谱）　

　　50.甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的？

（试卷三第一题第14题）　

　　　A．甲有权要求乙返还一头同样的牛

　　　B．甲有权要求乙返还500元

　　　C．甲有权要求乙返还600元

　　　D．甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元

　　　[答案]B

　　[详解]本题考点是无因管理。无因管理作为一种较为常见的民事法律行为，司法考试颇为重视，2002年司考第三卷第一题第18题及第二题第31题都考察了该知识点。其中第31题是：1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的？

　　　A．刘某只能向张家请求送还650元

　　　B．刘某有权向张家请求送还650元及提前支取存款的利息损失

　　　C．刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息，因为张家未实际受益

　　　D．刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊

　　该题答案为ACD。

　　所谓无因管理，就是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自愿管理他人或为他人提供服务的行为。管理他人事务或为他人提供服务的人称管理人；受管理人管理事务或提供服务的人为本人，又称受益人。无因管理具有如下法律特征：1.无因管理的主体包括管理人与本人，区别于其他一般民事主体；2.无因管理是一种事实行为；3.管理人没有法定义务或约定义务，这是无因管理的最基本特征；4.管理人为他人管理事务；5.补偿性。无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人应当尽到适当管理、管理开始时通知本人、继续管理、及报告和计算义务，同时管理人享有请求偿还必要费用、清偿必要债务及损害赔偿请求权。管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还，此即无因管理之债。

　　我国法律对无因管理规定较为原则，仅见于民法通则第九十三条“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十二条“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。

　　该题中乙碰到甲走失的牛，其并无法定管理义务，题中也未交待有约定管理义务。乙将牛牵回关入自家牛棚，主观上并非想占有，而是准备次日寻找失主，其已在着手为了甲的利益而进行管理。牛被台风刮倒牛棚压死后，为了使其价值不丧失，乙请人屠宰和销售牛肉牛皮的行为也是为甲之利益而为的管理行为，所以甲乙双方间的关系应是无因管理关系。

　　在该无因管理关系中，甲是本人，乙是管理人。乙将甲走失的牛关入自家牛棚，已尽了适当的管理义务，当晚台风将牛棚刮倒，牛被压死，这是不可抗力造成的，超出了乙的管理能力，乙对牛的死亡不承担赔偿责任，A、D两选项错。由于牛的所有权并没有转移，所以牛死亡后，牛肉、牛皮等仍属甲所有，乙销售牛肉、牛皮的600元钱应归甲所有。乙请人屠宰销售被压死的牛而支出的100元系管理中支出的必要费用，此费用即为无因管理所行成的债，甲应承担该债务。两项相抵，甲只有权要求乙返还500元，所以C选项错，该题的正确答案应为B选项。