内容摘要　

　　调解是我国民事诉讼中广泛运用的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉。然而，我国《行政诉讼法》明确规定行政诉讼不适用调解。随着法制的进步及完善，笔者认为，行政诉讼确立调解原则已不存在理论和实践方面的障碍，因此，我国行政诉讼应当确立符合我国现实情况的调解原则。

　　[关键词]　行政诉讼　和解　调解

　　调解是我国民事诉讼中广泛运用的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉。然而，我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但随着法制的进步及完善以及司法实践中出现的问题，行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界和实务界争论较大的一个问题。笔者，尝试从理论及实践两方面对行政诉讼是否适用调解作一下探讨。

　　一、调解在行政诉讼中使用的法理基础

　　在我国行政诉讼法界的主流观点是“行政诉讼不适用调解”，原因主要是：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，因而不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人宽宥之虞。行政诉讼不能引入调解的原因主要就是基于“公权法定”及“公权不可自由处分”的理由，是威权国家公权利至上观念的产物。行政主体行使的国家管理职权是法律授予的，而不是行政主体国有的团体权力，因此，行政主体只有承担实施的义务，而没有处分的权力，不能放弃、变更和转让。行政职权的行使职能依法进行，而不允许行政主体对行政职权的内容与行政相对人进行协商，而诉讼中的调解是以当事人的处分权为基础进行的，所以行政诉讼不能进行调解。

　　笔者对上述理由有异议，首先看一下处分权，处分权是当事人对自己的实体权力和诉讼权利依法予以支配。再看一下行政主体对行政权力有无处分权？笔者认为在我国行政主体对国家权力并非没有处分权，而这种处分权只是有限的处分权。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理上就表现出了一种有限的处分权，也就是说公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，因此公权力的处分仍然可以进行调解并做出适当让步，同时对公权力是否可以进行协调和让步要进行具体分析。另外，立法中存在大量的不确定法律概念，如“公共利益”“必要”“重要”“适当”等，这就使行政主体在法定职权范围内大有可为。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。 由此可见，行政职权并非绝对不能处分的。行政权不可处分观点只是威权国家公权力至上观念的产物，不能成为行政诉讼不适用调解的理论依据。综上，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能够引入调解的一个理论基础。

其次，现代行政法理论认为，行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政主体与相对方的合作，只有合作才能使行政主体节约成本、提高效率，是行政目的圆满实现。既然行政行为的做出是双方合作的结果，那么以双方的合意来解决双方的行政争议也无可厚非了。

　　再看一下行政诉讼中行政主体与行政相对人达成的协议的性质。和解的缔结，至少是两个当事人为解决争议而相互谋求意思表示的一致，是一种多方性法律行为，是双方契约。行政诉讼中的和解大多是以公法上的事项为其内容的。以这种公法上的事项为内容的和解，具有所谓公法契约的性质。①因此行政主体是否享有处分权来缔结这种诉讼上的和解契约，与行政主体能否缔结公法契约在法理上是相同的。德国学者对此主要进行了两方面的分析：一是羁束行政领域，行政主体基本上没有处分空间，行政机关虽然能够缔结契约，但只能和相对人协议法律业已确认的内容，不能随意的设置权利和义务关系；二是裁量行政领域，行政主体享有一定的处分空间，行政主体可以依据自己的裁量权在一定范围内设置权利义务关系，但是行政主体同样也要遵守法律约束和裁量约束。行政主体享有得这一自由裁量权的空间，为行政诉讼双方当事人达成和解提供了可能。

　　二、行政诉讼引入调解的现实性和可行性

　　在行政诉讼蓬勃发展的今天，行政诉讼中引入调解成为了可能，有的国家已经将调解制度应用到行政诉讼，例如德国和法国行政法均明文规定可以有限度的进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言辞辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾行政诉讼中，“处分主义”是一项重要的诉讼原则。1998年修正的台湾《行政诉讼法》对行政诉讼中的和解制度作了规定。我国是否应把调解引入到行政诉讼是摆在理论界和实务界的迫切需要解决的问题。笔者认为，行政诉讼是否应当引入调解机制我们要从以下几个方面来看。

　　（一）行政诉讼的目的是监督行政主体依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，从这里看行政诉讼制度的目标就是判解纠纷，实现社会和谐。享有“东方经验”之称的调解对化解人民内部矛盾、构筑和谐社会有着极其重要的意义：第一、相对于判决来说，通过调解，当事人更容接受，更容易化解当事人之间的矛盾；第二、调解可以节约诉讼成本和司法资源；第三、调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义。既然调解能够很好的做到化解矛盾的目的，又能降低诉讼成本，对充分提倡节约的今天也具有极其重要的意义。为什么不能将调解机制引入到行政诉讼中呢？

　　（二）行政诉讼引入调解的传统文化基础

　　中国作为一个“礼仪之邦”，儒家的纲常伦理深深的渗入社会生活的各个方面，成为普遍性的社会规范和社会性为的价值标准，中国的儒家和墨家，都把“爱人”作为自己理论的重要原则，“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美；小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。“的和谐论，要求做到“爱人若爱其身”，“推己及人”，“己所不欲，勿施于人”，即要互相谦让，不要争斗，在人际关系中崇尚“和为贵”，因此，调解在我国有着深厚的文化基础。自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。这种和为贵的崇尚和睦团结的文化传统使调解在中华民族几千年的文明史中一直具有很强的生命力。从现代社会的发展和构建和谐社会来看这一点也有着积极的意义。笔者认为 “和为贵”的传统思想是调解在行政诉讼中应用的文化基础。

　　（三）长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，在行政诉讼中不适用调解的做法就把行政机关和公民、法人或者其他组织视为不可调和的双方，从而使行政诉讼缺乏“人情味”。除了行政赔偿诉讼可以适用调解外，其他行政案件不适用调解。但《行政诉讼法》实施十多年来，在行政审判中适用调解已经成了一个公开的秘密。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予了一定的赔偿或承诺，于是原告“自愿”撤诉。为解释这一客观存在的现象，有学者指出：“审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理过程中对双方当事人进行一些说明教育工作”。有人指出：“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”还有人把法院在审查某些行政案件时，在依据现行法律难以作出公正判决，或者依法作出的公正判决生效后显然容易被曲解的情况下，建议被告改变具体行政行为，动员原告撤诉，从而终结诉讼所进行的一系列沟通活动称作为“行政审判协调”，同时还强调了其与调解的区别。但在实践中较大的问题在于，由于没有实定法上的依据，行政诉讼调解显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率尤其是非正常撤诉率的居高不下。

　　比如1999年撤诉率为45.0%，其中原告主动撤诉率为64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率为69.0%。在诸多的撤诉案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。但从多年的审判实践看，原告撤诉一般有三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因而主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉。有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。第三种撤诉方式实际上就是调解，为规避法律又能自圆其说，其常被称为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。

　　对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高：从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。另外行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做“工作”，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。

　　三、调解与ADR的有机结合建立符合国情的行政诉讼调解机制

　　有人认为虽然行政诉讼引入调解机制不存在理论方面的障碍，但在当前中国，行政诉讼不使用调解才是一种合理的选择。其主要理由是，调解制度自身存在的弱点在中国当前行政诉讼中是不可忽视的，调解制度若得以推行，法院可能会因拥有调解权而与行政主体合作“强迫”相对人撤诉，损害相对人的合法权益，而且调解的“优越性”会使法官不再中立。对此，笔者认为随着我国法治建设的日趋完善，这种情况会失去其生存空间。孔子云“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”，只要不断提高法官的职业素质，建立较为完善的行政诉讼调解监督制约机制，这种情况是完全可以避免的。

随着西方国家正在进行的民事司法改革，ADR逐渐被国人关注，有学者认为，行政诉讼不应当引入调解，而应当建立是以ADR为核心的行政协商机制。我们首先看一下ADR的基本特征。

　　ADR Alternative Dispute Resolution（Alternative Dispute

Resolution）即替代性纠纷解决方式，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。有学者认为，由于我国传统调解模式的诸多弊端已严重地阻碍了我国的司法进程，究其症结所在，主要是调解与审判在主体上的竞合和程序上的混同所致，而借鉴西方在法院内附设ADR的制度（即司法ADR）正是重构我国法院调解制度的最佳切入点。认为司法ADR是将非诉讼解决纠纷机制的引入既恢复了调解非诉讼解决纠纷方式的地位，又能使其不偏离法治的轨道，是重构我国诉讼调解制度的有效途径。存在就有道理，不可否认ADR的不断发展与它自身的非正式性、灵活性和依附性的特征密不可分。鉴于此，结合我国的本土资源，将ADR的内核结合移植到西国内政诉讼。笔者认为这种观点并不符合当代中国的国情。我国是一个经济文化发展很不均衡的大国，各地的情况均有很大差别，各地人民的法律意识也存有很大不同，而这种法律移植并不适合我国目前的行政诉讼。所以，笔者认为，我国行政诉讼要引入调解应当将本土资源的调解和移植的ADR相结合，建立具有中国特色的行政诉讼调解机制。

　　四、对构建行政诉讼调解制度的建议

　　如前所述，由于调解协议的公法契约性质决定了行政

诉讼中调解也应当满足公法契约的条件，即行政主体在与相对人达成的调解协议应当不能违背相应的法律法规的禁止性规定，不得超越行政主体本身所具有的职权。因此，结合我国的实际情况，笔者认为我国行政诉讼引入调解应当是有限调解制度，并由法院对调解协议实行合法性审查。另外针对政诉讼调解制度可能存在的不足，建立相对完善的行政诉讼调解程序及监督制约机制，来保证行政诉讼调解制度健康发展。我国行政诉讼若确立调解制度应当确立以下原则：

　　（一）ADR和调解的并行原则。民事诉讼与行政诉讼的不同决定了两个诉讼中调解的含义和具体做法必然有所区分。在行政诉讼中，因为庭审之前案件的基本情况还不甚明了，若允许调解有可能出现 “官官相护”损害相对人的合法权益，因此，行政诉讼的调解应当包含在庭审之前以ADR为主的自行协商和庭审结束后宣判以前，由当事人申请启动的由法官主持的调解活动两种方式组成，并且应当以调解为主，自行协商为辅。当然由于行政诉讼双方当事人天然的不平等性，应当由法院对经第一种方式达成和解协议进行合法性审查。这样双方当事人比较容易接受，使行政诉讼判解纠纷的诉讼目的得以更好的实现，更加有利于和谐社会的建设。为了提高诉讼效率，更好的实现公正，和解或调解应当有适当的时间限制。

　　（二）调解程序的当事人启动原则。为了更好的保护相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人，强迫相对人达成和解，损害其合法权益，和解（调解）应当由当事人的申请启动，法官无权自行启动行政诉讼的调解。

　　（三）对调解协议的合法性进行审查。众所周知，缺乏监督的权力容易滋生腐败。法官对行政诉讼中的和解协议进行形式要件和实质要件的审查，应当是和解协议是否有效或无效的必经程序。如果没有了监督，就有可能出现损害公共利益出卖公权的情况，那就失去了行政诉讼的监督职能。

　　（四）建立相对完善的调解诉讼程序和监督机制原则。程序和监督有利于保证公正的结果，在行政诉讼确定调解后，应当从调解的启动、期间、审查和确定等方面建立严格的程序来保证司法公正。监督方面，笔者认为，本院或者上级法院，甚至其他有权机关均应每年对以调解结案的行政案件进行一次随机的抽查，对那些违反法律法规的调解协议及相关案件的法官进行惩处，从制度上杜绝调解中的人为违法。

　　综上，我国行政诉讼应当确立ADR和调解相结合的行政诉讼有限调解制度，更好的实现行政诉讼判解纠纷、保护公民、法人其他组织的合法权益，监督行政主体依法行政目的。

　 参考文献

1、王明扬著《法国行政法》，中国政法大学1988年版。

2、王振清主编《行政诉讼前沿问题探究》中国方正出版社2004年版。

4、[日]南博方：《行政诉讼中和解的法理》，杨建顺译。

5、范愉：ADR与法治的可持续发展——纠纷解决与ADR研究的方法与理念　

6、刘伟光：行政审判中调解制度的适用范围，载《人民司法》2003年第11期。

7、孙本鹏、付金联主编《新时期中国审判改革与法官职业化建设实务全书》，人民日报出版社出版。

8、刘善春著《行政诉讼原理及名案解析》，中国法制出版社2001年版。

9、李琳 闫立彬《论行政诉讼可以适用调解原则》，载中国法律信息网。

10、张淑芳《行政诉讼和解问题探讨》，载中国法律信息网。

11、杨振《浅析诉讼和解在我国行政诉讼法中的应用——与台湾法相比较的基础上》，载中国法律信息网。

12、张玉录《行政协商：构建和谐社会的行政救济法基础》，载中国宪政网。

13、苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

14、《论语·学而》

15、杨寅、吴偕林著《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版。

（作者单位：山东省东营市河口区人民法院）