刑 法

　　从2002年以来，司法资格考试中的刑法题目一直以难度大、前沿性强、理论色彩浓而著称。如2002年考题中就出现的“窃取封缄物如何定性”（当年卷四第2题）、“诉讼诈骗如何定性”（当年卷二第3题），2003年出现的“主观价值是否属于刑法的保护对象”（当年卷二第7题）、“所有者侵犯他人占有权时如何处理”（当年卷二第10题），2004年出现的“侵占罪中的认识错误”（当年卷二第88题）、“另起犯意的罪数认定”（当年卷四第6题）等理论性和实践性都很强的难题。大量题目所涉及的是常见多发、疑难、严重的犯罪以及相关刑法问题。在考试的压力之下，提高了广大考生深入学习刑法解释学的积极性。今年的刑法题目与前三年相比，有比较明显的变化。

　　一、分值知识点分布

　　2005年刑法部分单选题目20分，多选32分，任选8分，案例15分，不计文书部分的刑法内容，共75分。比2004年的83分少8分，总体上分值比例变化不大。

　　考察的内容在卷二主要包括：刑法概述部分7分，犯罪论部分9分，刑罚论部分12分，刑法各论32分。分则考点涉及六章的内容，具体为：危害公共安全罪1分；破坏社会主义市场经济秩序罪11分；侵犯公民人身权利罪3分；侵犯财产罪9分；妨害社会管理秩序罪5分；贪污贿赂罪3分。总则所占比重与分则差距不大：28∶32。卷四的案例题分值中大约10分是破坏社会主义市场经济秩序罪中的内容，大约5分是贪污贿赂罪中的内容。总则考点重视知识点的均匀分布，分则考点则集中在分则第三章、第五章和第八章（与现在法院刑二庭的审案范围巧合）。

　　二、试题总体特点

　　2005年的刑法题目相对于前三年的司考题目设计是简单了，在题目的设计上没有在那些常见多发、疑难、严重的犯罪以及相关刑法问题上做文章。答案直接来源于法条的居多数，客观题部分有40分左右的题目所考察的知识点简单、明了，直接通过对法条的记忆和简单理解就可完成，如单选第3题(空间效力)、第5题（赔偿经济损失的执行）等。还有一部分简单的题目只要粗具刑法知识也可以回答出来，如第1题(刑法修订过程)、第2题(刑法原则)等。

　　在这些设计相对简单的题目中，考试的难度主要来自一些不太常见的罪名的构成细节。具体如“非法进行节育手术罪的主体”（卷二第15题）、“非法经营同类营业罪的犯罪主体”（卷二第58题）、“私赠文物藏品罪、非法向外国人赠送珍贵文物罪的构成”（卷二第62题）、“破坏计算机信息系统罪的客观方面”（卷二第63题）。

　　三、考题设计中的缺陷和有待商讨的问题

　　要求出题者所设计的题目尽善尽美，显然是不科学的，但是2005年的刑法题目中出现的错误题目的分值加上有争议答案的题目的分值在整个刑法分值中所占比例过高，导致考生对题目的批评较多。

　　在2005年的刑法题目中，题目明显存在错误的有2题：卷二第4题和第94题。第4题是单选题，但是除了司法部所公布的答案D选项外，根据刑法第一百九十六条和第一百九十三条以及第二百条的规定，可以知道基于单位犯罪的法定性，信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪都不包含单位主体，所以A选项“信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人”的说法也是错误的，符合题目的要求，也应该是正确选项。使得单选题出现了两个正确答案。第94题答案是行为人构成侵犯商业秘密罪，但是根据刑法第二百一十九条的规定，构成侵犯商业秘密罪必须给商业秘密的权利人造成重大损失，题目中并没有这样的说明，实际上无法构成侵犯商业秘密罪。

　　答案存在重大争议的有5题：卷二第16题、18题、19题、53题和卷四第2题。卷四第2题答案中认为丁某和朱某构成金融凭证诈骗罪，但是金融凭证诈骗罪是目的犯，必须有非法占有（不法所有）的目的，即具有将用伪造、变造的金融凭证骗取的钱财占为己有或者使第三者不法所有，而没有归还的意图。在题目所给的信息中，丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还。只是后来由于经营亏损，才导致无法还款。丁某在贷款时并没有体现出自己的非法占有（不法所有）目的。认定为诈骗型犯罪显然说服力不足。另外，如果依照司法部公布答案将朱某作为金融凭证诈骗罪的共犯的话，那么“朱某见丁某信誓旦旦”这一情节中表达的朱某对丁某还款诚意的信任就更无法理解了。很显然朱某是希望丁某按期还款的。

　　此外，还有两个细节上的错误，一个是卷二第58题题干中的“非法经营同类企业罪”，实际上应是“非法经营同类营业罪”；一个是卷四第2题中司法部公布答案中的“伪造金融凭证罪”，实际上只有“伪造金融票证罪”。出现这样的错误，未免过于粗疏。

　　将设计错误和答案存在重大争议的题目所给的分值加以计算，发现竟然有大约16分，占刑法总分五分之一以上。

　　四、考题设计中的闪光点

　　刑法题目中也有很多让人称道的题目，显示了出题者匠心独运。如卷二第11题和第13题分别考察了关于盗窃存折、盗窃股票这样具有很强实践意义，需要厘清的知识点。还有第51题关于罪刑相适应这样在现代社会举足轻重的基本原则细微理解的考察，第54题对从重处罚知识点理解的具体化。（韩友谊）　

　　刑事诉讼法学

　　一、分值及知识点分布

　　2005年的司法考试中，刑事诉讼法学客观选择题共34题50分，其中，单项选择18题18分；多选题共13题26分；不定项选择题3题6分。法律文书写作（25分）一题，围绕一起刑事轻微伤害案件展开，可以算作刑事诉讼法的分值。两项合计共75分，比2004年的62分增加了13分。实际上，客观题目的分值与去年保持一致，分值的增加在于，法律文书写作的分值比去年的案例分析题多出了13分。从总体上看，今年的刑事诉讼法试题增加了理论上的难度，除了少数证据法方面的题目在理论上存有争议外（比如第69题关于书证的范围），绝大多数题目的答案比较明确，没有多少争议。

　　与去年相比，变化比较大的是，证据制度增加了10分，2004年是3分，今年则是13分；涉外诉讼程序考察了3分，去年则没有考察；二审程序的考分去年是11分，今年仅考察了3分；侦查程序的考分比例也减少了很多。其中，证据制度、审判程序概述与一审程序部分分数比较集中，分值共计24分，占了刑诉试卷客观题目分数一半多的比例，而且，分值为25分的司法文书写作，也间接的考察了证据制度。其他的知识点则比较分散。但我们仍然隐约体察出，重点的考察范围仍然集中在如下5个章节：（1）强制措施；（2）辩护制度；（3）证据制度；（4）审判程序概述与一审程序；（5）二审程序。

　　二、与近年的试题相比较，今年考题最突出的特点是增强了理论上的难度

　　以往年考题为分析蓝本，刑事诉讼法考察的知识点往往比较直接，从法条的规定中可以直接找到答案。以此观念为基础，刑事诉讼法的复习导向基本上演变为归纳、整理法条，复习过程也基本上转化为从法条中预测考题并找答案的过程。今年的考题却在很大程度上打破了这一复习思路，增加了许多纯粹理论性的题目，比如单选第21题，考察了程序公正与实体公正的关系，尤其是对程序公正的理解；刑事诉讼法中的重点理论问题——证据法问题，今年考察了7道题目，共计13分。其中涉及的问题也非常广泛，比如直接证据与间接证据的区别；非法证据的排除规则；书证的特征；鉴定人的资格；法定证据的种类；询问证人的法律程序；证明责任的分担等等。

　　即使那些看似是从法条中找答案的传统题目，也相应的增加了理论深度。比如，单选题第25题表面考察的是刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人的区别，每个选项虽然也都能找到法律依据，但其背后的确在考察考生的理论功底——辩护人与代理人在诉讼法原理上的差异。

　　三、考点的综合性进一步增强，则是今年刑诉试卷的第二大特点

　　本来，多项选择题与不定项选择题就是知识点综合的产物，2005年的试题中，单选题也增加了综合性，比如单选题第27题，考察了司法拘留、行政拘留与刑事拘留的差异与共同点。这是一道跨学科的、综合性很强的考题。还有第29题，考察了刑事附带民事诉讼四个方面的基本问题。

　　在这类题目中，有很多是把易混淆的条件放在一起考察，以增加综合性的难度。比如第33题，在考察不适用简易程序的情形时，选择项把相似因素一并考察，比如简易程序的适用情形、普通程序简化审的适用情形、中级法院的案件管辖范围以及法院强制指定辩护的情形等等；第76题考察了独立上诉权的主体，但“诉讼程序的启动主体”这一大知识点涉及面非常广泛，比如申请取保候审的主体、上诉的主体、申诉的主体等等，这些问题也容易混淆。这需要考生在复习时，以考点为标准进行整合、归纳。

　　四、常规题目设置的陷阱越来越隐蔽，算是第三大特点

　　常规题目设置陷阱是司法考试中的通例，但今年的试题中所设置的陷阱更加隐蔽，以至于不仔细分析就非常容易丢分。以第22题为例，某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡。该法院应当如何处理？A．裁定撤销案件；B．宣告被告人张某无罪；C．裁定终止审理；D．退回起诉的人民检察院处理。根据刑事诉讼法第十五条的规定，B和C都有可能是对的。但仔细推敲起来，C才是正确的。因为，本案中已经明确交代，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡，根据刑诉法第十五条规定的精神，这时法院就无需进行审理，也无需查明案件事实和认定证据材料，确认被告人罪之有无的问题也就更谈不上了，因此只能撤销案件。表面看来该题目比较简单，但它设置了一个陷阱，即被告人张某在开庭前突发心脏病死亡，考生要注意“开庭前”这一关键点。

　　五、对考生的启示与建议

　　1.以知识点为标准，综合地、广泛地复习。

　　根据今年考查知识点分布状况，除了证据法部分、一审程序比较集中之外，其他则比较均匀。今后复习应试，仍需要注意广泛复习，有一定的涵盖面。对考生而言比较头痛的问题——涉外刑事诉讼程序，一般情况下，它们在司法考试中的比例非常低，往往也就1～2个题目，并且只考察基本问题，因此，考生对涉外诉讼的基本问题需要有个清晰的把握。同时，由于考题越来越体现知识点的综合性与比较性，因此，在复习过程中以知识点为标准予以归纳、总结，将起到事半功倍的效果。

　　2.加强理论基础的培养，从更高地层面把握刑事诉讼法的知识体系。

　　2005年刑事诉讼法考题最突出的特点是加强了理论上的难度，笔者认为，加强理论性恐怕是未来程序法命题的一种趋势，卷四中围绕一起刑事案件展开的司法文书写作、围绕“判例、案例与司法解释”的分析题再度证明了这一点。因此，考生复习刑事诉讼法时，要注意基础理论知识的培养。当然，也不至于走火入魔地复习过多、过深的诉讼法理论，要围绕应用性强的问题尤其是证据问题适当地展开。

　　3.以刑诉法、最高法院司法解释为中心，辐射有关审判原理的相关规定。

　　在考题的形式上，2005年刑事诉讼法的题目多数为法条型题目，也就是直接考查法条。这其中90％的题目又都是直接考查刑事诉讼法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（简称最高法院司法解释）这两部法律和司法解释的。但也有几道题目涉及其他的规定，比如《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十二条；《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一、二条；《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第四条；《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第2条；《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第二、四条；最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第5条。我们可以发现，这些规定基本上是围绕审判原理展开的。因此，考生在法条选择方面，要以刑诉法、最高法院司法解释为中心，辐射有关审判原理的相关规定。（马明亮）　

　　民 法

　　2005年司法考试民法部分整体分值呈下降趋势，以前民法在400分中通常占据100分左右的分值，可谓三分天下得其一。而2004年司考在总分600分中民法部分下降到85分左右，而今年纯粹民法题只有大约51分，第四卷中的主观题属于开放型的民法题，与2004年“邻里纠纷”和“喜悦家庭”两道开放型民法题相比，分值也大为减少。可以说，民法正在由司法的基本大法回归到一个普通部门法的地位，当然，从所占比例和民法对其他部门法的辐射作用而言，民法仍然是司考的兵家必争之地。

　　今年的民法命题风格与历年相比变化较大，预示着司法考试命题思路的转变，命题风格体现了“活、新、难”等特点，命题思路明显具有返朴归真的色彩，即一方面有意识地回避重点和热点，这体现在传统的重头戏合同法、担保法没有像以往那样受到命题人的青睐，而在案例的设计上，命题人虽然也注意从现实生活中的真实案例提炼考题，但也刻意回避了现实生活中的热点和焦点案例，例如民法主观题的设计选择了很多年前的一个常识性的案例，对考生而言确实出其不意，考察其基本理论的运用。另一方面，考察的对象也不再拘泥于法条，而是突出考察考生对基础知识的掌握和理论分析能力。总体来说，民法正日益回归理论和常识。

　　结合2005年司考真题，今年的民法部分呈现出如下特点，从中我们不难看出命题人思路和命题规律的转变：

　　第一，注重理论。2005年的民法不考法条考法理，考察对象明显侧重于基本理论性知识，特别是对民法基本概念的透彻理解和灵活运用。在整个第三卷中，没有法条依据，直接考察考生基础知识、基本概念的试题占9道，分值超过民法分值整体的四分之一。如果考生只是机械地记忆法条，缺乏扎实的民法功底，很难应付这种局面，这也是今年考试普遍反映比往年的民法试题难度大的原因之一。可以预见，民法的理论性以后会越来越强，因此，大家在以后的备考过程当中注意紧抓民法基本概念、基础理论，有备无患。比如：

　　第1题考察的是意思表示缺乏表示意识的后果，双方其实没有真正达成合意。

　　第54题考察合同的解释，涉及文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释等解释规则。

　　第58题考察形成权的理论。形成权的行使可以明示，也可以以默示方式行使，例如受遗赠人的默示拒绝、试用人的默示同意等。该题还涉及到与形成权较易混淆的概念——可能权。这是一个纯粹的理论上的分类。可能权是指以单方意思导致他人之间的法律关系变动的权利，而狭义的形成权是指以单方意思导致自己与他人之间的法律关系变动的权利。（广义上的形成权包括可能权，本题未采广义的形成权说）因此，选项中债权人的撤销权应当属于可能权，而非形成权。

　　第二，回归常识。法律人须有三种素质，一为法律道德，一为法律知识，一为社会常识。常识就是由生活经验得来而非由特别研究得来的实用判断力。司法考试以前的“停车收费案”、“邮寄误投案”都属于常识题，此类题目的特点在于，运用法律知识非常棘手，反而易受误导，而诉诸社会常识，则正确答案一目了然。因为法律是实践的艺术，司考命题人想以此提醒法律工作者们不要有法律而无常识。例如第20题，很多考生认为适用无意思联络的数人侵权，这是误入“专业”的歧途。该题需要考虑到因果关系的有无，甲的违章与损害的发生没有法律上的因果关系，这是一个用常识辨别问题。第22题，考察民法上的好意施惠关系，该协议并非法律的调整范围，而是一个日常生活的人情伦理问题。虽有一个协议，但没有意图使其发生民法效果的意思，故不应承担违约责任。这是纯粹的理论考察，没有任何法条依据。但好意施惠关系旨在区分法律调整与非法律调整的范畴，如果回归常识，该题也不难得出结论。

　　第三，重视新增考点。“热门不热，冷门不冷”。合同法、担保法等传统的“大户”历年来稳居法条之首，但今年司考没有体现这一重头戏，甚至说是刻意淡化，担保法虽有一道不定向选择，但该题是旧题新考，难度不大。往年命题的重点对象如监护、宣告失踪与宣告死亡、代理、合同的效力、买卖合同中的权利移转和风险分担等，今年则大都处于冷门状态，避而不谈。而许多从未考过的知识点、新增加的知识点纷纷登台，特别是2004年通过的人身损害赔偿司法解释。由于2005年司考大纲将其列入考察范围，因此在今年考试当中出现四道题，占5分，占整个民法分值的10％。此外，新增的道路交通安全法第七十六条规定的机动车无过错责任也入选今年试题，该制度自2004年起就被媒体热炒，2005年大纲又新增为考点，可以说，今年司考就该规则出题没有任何悬念，例如卷三第21题，考察机动车的无过错责任的免责事由过失相抵。

　　第四，复合性增强。除了新考点之外，今年对于一些老考点也不再是就题出题，而是注重多种事实和法律关系的叠加，以增加迷惑性，提高司考的难度。这种复合性体现在：一方面是法律事实的复合，即在案例中不再设计单一的事实，而是将多项法律事实糅杂在一起。例如第2题，其所考察的动物侵权是个老问题了，该题考察抗辩事由，其难点在于将两个动物侵权结合在一起，并且加上无偿帮工的转承责任。第12题，考察承租人的优先购买权，但又添加了一项合法转租作为迷惑项。另一方面是法律制度的复合，即不是考察单一的法律制度，而是在多项法律制度的区别中考察考生对知识点的把握。例如第5题考察欺诈、缔约过失和不正当竞争的关系。第9题考察恶意串通和债的保全中的撤销权的关系，即无效的合同不存在撤销的可能性。第52题，考察孳息和物的组成部分的区别，孳息必须是独立的物，因此与原物脱离才构成孳息，否则只是原物的组成部分。第53题考察无权代理与表见代理的细微区别。第55题考察合同履行抗辩权、留置权、抵销权的关系，涉及到合同履行、担保物权、形成权等知识点，跨越性比较大。

　　第五，主观卷的民法分析题设计也体现了今年民法命题的一贯风格，回避热点，侧重理论。主观题的命题规律到目前为止存在两种趋势：一是从目前社会生活中的热点案例和焦点问题，作为论述题的原始素材，例如2003年卷四第8题“悬赏取证”案即是从当年广州市政府的现实争议中提取出来的。一是回避热点，偏离主流，体现为“双偏离”，即越来越远离生活热点问题；越来越偏离主流的知识点。该趋势突出表现为2004年的“喜悦家庭”案。可以说，2005年主观题命题明显体现出第二种趋势。目前现实生活中不乏关于法律的焦点问题和热点案例，例如某市民交通违章上百次，被罚逾万元；网络上的“木子美”和“芙蓉姐姐”等现象；物权法草案中的遗失物拾得中拾得人的报酬与拾金不昧的冲突等。但今年司考没有趋向这些热点问题，而是选取了一个常识性的“商场搜身”案。该题的案例原型是发生在1991年的倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案，这是一个老得不能再老的典型案例，已被最高人民法院公报公布过，该案甚至影响过消费者权益保护法的立法。司法考试命题人回避热点，刻意冷饭热炒，其目的在于防止考生对主观题猜题、押题，以务本求实，考察基础。（马　特）