近几年来，法院行政审判庭要求撤销或者确认公证机关的公证行为的诉求。两级法院在审判工作中，没有形成统一的认识，有的按照审查行政行为的标准审查公证行为，有的提出公证行为不具有行政可诉性的观点。甚至笔者本人作为一名人民法院的调研人员，也曾经在概念上存在混淆，经过调查。笔者发现，在实际从事行政审判工作的法官当中，仍然有为数不少的法官对此认识不明。

　　之所以形成这种认识，有两个主要原因：一是行政领导体制影响下的惯性认识。长期以来，公证机关都是受地方司法局的直接领导，司法局作为国家执法机关，具有行政机关的属性，于是习惯上将公证处的行为也等同于行政机关的行为。二是公证行为的权威性一直深入人心。长期以来，民众中对于公证机关公证行为的证明效力深信不疑，并且在我国原有的计划经济体制下，公证行为确实带有浓厚的行政色彩。因此，行政管理相对人在对公证结果有异议时，很难将自己和公证机关放在同一个水平线上，而是相当然地认为是“民告官”。而笔者认为，从现有法律规定和公证机关将来地发展方向看来，公证机关不能作为行政主体，公证机关作出的公证行为也不是行政行为。理由如下：

　　一、从组织性质和资格分析，公证机关不是行政执法主体。

　　可诉具体行政行为的实施主体必须是国家行政机关和法律、法规授权的组织，而公证机关不具有这个资格，即它既不是国家行政机关也非法律、法规授权行使行政权的机关。《中华人民共和国公证暂行条例》第三、六条对公证机关的性质做了明确规定：“公证处是国家公证机关”、“公证处受司法行政机关领导”；正在立法审议中的《中华人民共和国公证法》也将公证机关定性为代表国家行使证明权的机构。“从现行法律、法规看，不能得出公证机关是行政机关或授权行使行政权的机关的结论。相反，随着改革的进程，公证机构的组织形式正在发生变化，按十四大确立的改革方向，公证机构正向社会中介组织性质发展，目前很多公证机构已经是自收自支的事业单位，还出现了合作制的公证处。这种发展方向进一步否定公证机关的行政机关和授权行使行政权的机关的性质。

　　二、从行为性质和效力分析，公证行为不是具体行政行为

　　可诉具体行政行为的性质是对公共事务进行组织和管理，其履行职责是一种行使国家行政权的性质，因此其结果必然具有强制性的效力，对行政机关和相对人都要产生拘束力，在该行为被撤销或变更前一般不得改变。而公证行为并不是一种行使行政权的行为，因而也不会产生绝对的效力和拘束力。按照《中华人民共和国公证暂行条例》第二条的规定和公证的理论，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序，代表国家证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的一种证明活动。这种证明活动首先产生的是一种法律上的证据效力且并不具有绝对的证据效力，对此民诉法第六十七条进一步作了明确规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。其次，法律规定债务人同意时公证机关可以对无疑义的追偿债款和物品的债权文书赋予强制执行的效力，但法院在执行过程中对这类公证文书认为有错误的可以不予执行，当事人双方同意也可以不予执行或变更执行。第三，某些公证行为可能产生法律要件效力，即在特定条件下，公证证明成为某些法律行为成立的必要要件，如公证遗嘱，但其效力同样可以被否定。可见，公证行为是一种证明行为且其效力同样可以被否定。可见，公证行为是一种证明行为且其三种效力都不是行政行为所必须具有的强制执行的效力，法院在民事诉讼和执行中可以直接否定并且并不越权，当事人之间也可以协商改变或否定，因此公证行为并不是具体行政行为。

　　三、从行为方式和内容分析，公证行为不同于具体行政行为

　　第一，可诉具体行政行为可能改变当事人原有的权利义务状况，如颁发许可证使当事人获得某种权利，罚款使当事人失去一定财产，采取强制措施使当事人人身或财产受到限制，要求履行义务使相对人承担某种义务等等；而公证只是对当事人之间既有的权利义务关系予以证明而并不改变他们的权利义务关系；赋予强制执行效力的公证的执行不是因为公证行为而是因为执行被公证的民事行为改变了权利义务的状况；作为法律要件的公证行为表面看似乎使权利义务关系发生变化，但也不是因为公证而是因为被公证对象的民事行为本身改变了相对人权利义务状况。第二，可诉行政行为既有应当事人申请的也有行政机关依职权主动实施的。而公证行为必须依当事人的申请，当事人不申请的，公证机关不会主动公证。

　　四、从产生的障碍和矛盾分析，公证不能具有行政可诉性

　　将公证纳入行政诉讼的受案范围，不仅从公证行为本身的属性分析不能成立，而且还会产生以下与现行其他法律制度相矛盾的结果：第一，民事诉讼法明确将公证作为法院认定民事案件的事实根据即证据，这种证据的证明力虽然比其他证据的证明力更强，但在有相反证据足以推翻的情况下，法院也完全可以不采信公证。但如果把公证纳入行政诉讼，就意味着公证行为具备行政行为或准行政行为的属性，它要对人民法院的民事裁判行为产生制约和拘束力，法院在民事诉讼中必须将公证作为判案根据而不能对其进行审查判断，这显然与民事诉讼制度相矛盾。进一步推论下去，还可能产生民事案件已经作为定案证据的公证在行政诉讼中被撤销、民事诉讼中被排除的公证在行政诉讼中又被认定为合法有效或者民事诉讼认为不能采信的公证还要通过行政诉讼先行撤销等非常混乱的结果。所以，将公证纳入行政诉讼范围在民事诉讼制度上面临的障碍无法逾越。第二，国家赔偿法规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，国家要承担赔偿责任。如果认为对公证不服可以提起行政诉讼，实际上就把公证机关界定为行使行政权的国家机关，当公证被认定为违法并撤销后，无疑当事人可以提起国家赔偿。这显然扩大了国家承担赔偿责任的范围，与国家赔偿的精神和原则不向符合，而且作为公证处作为自收自支的独立的事业法人和民事主体，让国家为其承担赔偿责任无论如何是说不通的，在法律上和事实上都是不合理的。

　　五、公证机关作出的公证行为可以间接接受司法审查。

　　前述四个方面分析了对公证机关的公证行为不服不能直接提起行政诉讼，但不意味着公证完全摆脱了司法审查。司法部2002年发布《公证程序规则》第五十五条规定：当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议的，可以在接到公证书或者决定之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉。第五十八条规定：司法行政机关作出的处理公证申诉的决定应当送达申诉人和原公证处。申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第五条规定：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外，可以向司法行政机关提出申诉，对司法机关的申诉处理决定不服的可以提起行政复议，对行政复议决定不服的才可以提起行政诉讼。这时公证实际上间接进入司法审查，即直接接受审查的机关是司法行政机关而不是公证机关但与公证机关有关。法院对公证的这种间接司法审查表现在只审查司法行政机关复议行为的合法性而不是直接审查公证行为的合法性，两者既有一定的联系但又完全不同。

（作者单位：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院）