其他规范性文件，行政诉讼中有时称为“具有普遍约束力的决定、命令”，有时称为“规范性文件”①。本文探讨的其他规范性文件是指除法规、规章以外的、由行政主体依法定权限针对不特定对象制定发布的、可以反复适用的规范性文件，包括行政机关制定的行政措施、发布的决定、命令等。就其性质而言，它是一种抽象行政行为。

　　依据行政诉讼法及最高法院有关司法解释的规定，人民法院审理行政案件除应以法律、法规、地方性法规为依据外，还可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件，以说明具体行政行为的合法性。但如何判断、引用其他规范性文件，诉讼法及司法解释并未作出具体规定。有鉴于此，笔者结合审判实践，就此若干问题谈一点自己的看法，以期抛砖引玉。

　　一、判断其他规范性文件合法有效的标准问题

　　判断其他规范性文件是否合法有效，是在行政裁判文书中正确适用其他规范性文件的前提。笔者认为主要应看其是否符合以下标准：

　　1、制定主体是否具备行政主体资格

　　其他规范性文件的制定主体极为广泛，各级人民政府及其职能部门都有权在本部门权限内为执行法律、法规和规章而制定规范性文件，这是其他规范性文件能够成为具体行政行为的依据的基础。2004年5月18日下发的最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称纪要）的通知中，明确规定了规范性文件的范围。该《纪要》指出，有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要有两类：一类是国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；另一类是县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。很明显，《纪要》中其他规范性文件的制定主体最低层级限定在县级人民政府及其主管部门。但需要指出的是，在行政审判中，《纪要》所起的作用只是一种指引作用。但其界定的其他规范性文件的范围，恰是行政审判中常常遇到的其他规范性文件的范围，在行政审判中，可以引入此种观点和定义，并按照该观点和定义来判断行政机关是否具备制定规范性文件的主体资格。

　　2、制定主体是否享有行政管理职权

　　行政管理职权是行政主体依法所享有的对某个领域或者某方面行政事务按照一定方式进行组织与管理的行政权力②，是国家行政权的法律化形式。行政机关通过制定和发布规范性文件的方式进行行政管理活动，是宪法赋予的职权，其行为本身就是行使行政职权的重要形式。在没有法律、法规、规章的明确授权下，不得在其他规范性文件中设定、变更、调整下一级行政机关的行政管理职权。如果法律、法规、规章规定的几个单位都享有同样的行政管理职权，为了便于管理，行政机关才可以通过规范性文件确定这一行政管理职权由其中某一个行政单位行使；或者法律、法规、规章规定“由当地的人民政府确定的主管单位”主管时，人民政府才可以确定由某一行政单位主管。否则，规范性文件中随意设定、变更、调整行政单位的行政管理职权的规定就是无效的。如《江苏省道路运输市场管理条例》第三条第三款规定“城市出租车的监督管理由设区的市人民政府确定的交通或者建设部门负责。”2001年12月28日，金坛市人民政府办公室在未经常州市人民政府确认的情况下，在其下发的坛政发（2001）第149号关于印发《金坛市城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知中，将城市客运的管理规划和组织实施的职能划归金坛市城市管理局。显然，这种随意设定、变更、调整行政单位的行政管理职权的规范性文件是无效的。金坛市城市管理局不具备对城市出租车的监督管理职权，该局作出的处罚决定应属无行政管理职权的行为。

　　3、是否有法律依据

　　行政机关依法享有对某个领域或某个方面行政事务的行政管理职权，并不等于就可以随意制定其他规范性文件。行政机关作为权力机关的执行机关，必须根据权力机关的意志才能制定其他规范性文件。只有在法律、法规和规章对某一具体行政关系的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定其他规范性文件使之进一步具体化，否则就是无法律依据。如国务院《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”。《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十八条第一款规定：“区位：被拆迁房屋区位基准价以及房屋的周边环境、交通和商业服务便利程度、公共事业设施配套状况等区位调节因素。县级以上地方各级人民政府每年应当公布区位基准价，并根据市场情况进行调整”。金坛市人民政府坛政复（2002）第24号《关于西门菜场扩建项目拆迁有关问题的批复》第4条规定：“西门菜场扩建项目拆迁范围内非成套住宅拆迁评估区位参考价定为每平方米1000元”，此区位基准价加上房屋重置价与该地区同类结构二手房市场价格大致相当。金坛市人民政府在上位法没有规定具体区位基准价标准且省条例也授权地方人民政府公布土地区位基准价的情况下，根据本市的情况确定区位基准价是符合法律规定的。

　　4、是否与现行的法律、法规、规章和国家政策相抵触

　　如何优先选择适用其他规范性文件，人民法院应当按照我国立法法和行政诉讼法的规定来适用。在现行法律、法规和规章已有明确规定的情况下，任何其他规范性文件都不得与之抵触；在法律、法规或规章尚无规定，其他规范性文件已作了规定，此后，法律、法规或规章又就此事项作出规定的，其他规范性文件的规定都必须服从上位的法律、法规和规章，从而避免出现“法出多门，各不相同”的“依法打架”的局面。把“下位法服从上位法”的原则推而广之，在不同层级的其他规范性文件之间发生冲突时，层级高的其他规范性文件优先适用，层级低的其他规范性文件服从层级高的其他规范性文件，在司法裁判中考虑是否引用其他规范性文件时，也必须遵循这一原则。真正发挥司法审查制度的作用，维护国家法制的统一和尊严。

　　5、内容是否合法

　　其他规范性文件的内容应当符合法律的要求。具体地说就是：

　　（1）制定的目的应符合立法本意。尽管从职能上说，行政机关应当是执行法律的机关，其行为皆应依法实施。但由于行政事务的复杂性，立法机关不可能通过严密的法律规范完全约束行政行为，行政机关作出抽象行政行为，必须包含着行政机关对于法律规范的理解和适用。也就是说，由行政机关对法律规范尚无规定的领域进行行政解释适用并制定其他规范性文件不可避免。另一方面，由于立法有一定的局限性和滞后性，受认识条件限制，不可能将所有潜在的行政行为全部纳入已经制订的法律规范之中。制订其他规范性文件也是立法者对行政机关的一种授权，允许其在根据立法目的和精神，公正合理地对法律规范尚无规定的领域进行行政解释适用并制定其他规范性文件。如果行政机关制定的其他规范性文件，符合行政立法、行政执法的目的和宗旨，没有背离行政法治所具有的合理公正原则，那么则应认定它合法有效。

　　（2）设定的权利义务应当是法定的权利义务。其他规范性文件只能为执行法律、法规、规章及上级行政机关的决定、命令等而制定，无权限制行政管理相对人的权利，不得增设行政管理相对人的义务。如不得设定行政处罚事项、行政许可事项、行政强制措施、行政收费等事项。

　　（3）是否存在随意性。其他规范性文件制定程序简单，它不必遵循严格、正式的行政立法程序，且多强调行政效率，因而公正性和民主性较差。有些行政机关由于对法律规范不太了解，或者由于地方保护主义和部门保护主义的需要，在制定其他规范性文件时，不去适用法律，而适用层级较低的对自已有利的法律文件。为此，在行政审判中，必须要认真审查其他规范性文件是否对不确定法律概念（即弹性法律用语）作任意扩大或缩小的解释，内容是否明显不合理、不公正;是否延长了法律、法规及规章规定的履行法定职责的期限；是否以参照、准用等方式扩大或限缩违反法律、法规及规章规定的适用条件，以及增设或限缩其适用条件等等。

　　二、行政审判实践中应注意的问题

　　1、必须掌握好司法审查这个“度”

　　（1）我国虽已制定了许多法律、法规和规章，但法律、法规和规章的涵盖面尚远未及于经济与社会生活的各个方面，而实践又迫切需要有一定的规范，否则这方面的行政管理就会陷于瘫痪，作为应急措施，先制定一些其他规范性文件是必要的。

　　（2）我国现行行政法调整的范围较窄，某些管理领域往往先由国家行政机关的其他规范性文件调整，待关系稳定、经验成熟，再形成规章、法规、法律。因此，没有法律、法规和规章根据的其他规范性文件的出现是不可避免的，甚至可以说是必要的，其他规范性文件在行政管理中起着重要的作用。

　　（3）也有一些行政机关的其他规范性文件，往往是根据某一领导的一个批示甚至是一句话或者一次大会发言，便匆匆起草的决定、命令、办法等“红头文件”。行政机关的内部职能部门也是各行其是，隔行如隔山，对重要的其他规范性文件没有经过认真、周密的调查研究，更没有在一定的范围内经过相关人员的必要讨论和磋商，不广泛听取意见，便草率地发文或公布，缺乏应有的程序规则予以制约。一旦案件被诉讼到法院时，这些行政机关又往往将这些决定、命令等“红头文件”作为证据而不是依据提交。

　　在我国立法相对滞后，一些领域还无法可依，需要其他规范性文件进行规范调整的现实情况下，人民法院在行政审判中，如果一律以无法律依据为由判决行政机关败诉，其结果可能将使行政机关的行政管理陷入难以运行的境地，且与行政诉讼法所规定的维护和监督行政机关依法行政的立法精神相悖。因此，人民法院在审查具体行政行为是否合法时，以其他规范性文件没有法律依据为由判令行政机关败诉或者在裁判文书中不予引用是不现实的，尤其是在法律、法规、和规章对某一具体行政关系没有具体规定，而其他规范性文件却作了具体规定时更是如此。

　　笔者认为，在对具体行政案件进行司法审查、适用法律时应具体情况作具体区分。对那些虽无直接法律、法规或规章依据，但总体上符合宪法精神、符合党和国家政策、符合改革开放精神，并且所涉及的事项确实在制定机关的法定职权范围的其他规范性文件，应予以引用。而对那些不合法的且与立法精神相抵触的其他规范性文件，需要予以否定的，人民法院的行政审判人员应向行政机关尽到释明义务，指出错在那儿、行政机关应当怎么做才合法，让行政机关输得服气。真正让行政机关明白，为了保护行政管理相对人的合法权益，行政机关制定其他规范性文件的权力必须受到司法控制。

　　2、在裁判文书中要正确引用其他规范性文件

　　在制作行政裁判文书时，常出现引用其他规范性文件等同于司法解释的情况，这是不正确的。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引”；“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。由此看出，引用司法解释与引用其他规范性文件的规定是不同的，即前者是“应当”引用，后者是“可以”引用。除此之外，从审判依据的角度看，司法解释可以作为法律渊源意义上的审判依据，但其他规范性文件不是法律渊源意义上的审判依据，即司法解释可以作为裁判主文的依据[即裁判文书主文前的“依据××规定，判决（裁定）如下……]，而其他规范性文件可以在裁判理由中引用和评述，但不宜作为裁判主文的依据。因为司法解释是对法律、法令的解释，属于法律、法令的组成部分，将其作为审判依据乃是法律、法令作为裁判依据的自然延伸，且上下级法院之间存在着业务监督关系，这种层级关系决定了法院有执行司法解释的义务。其他规范性文件因是行政机关的行政措施，自然对法院没有有此种约束力③。从事行政审判的人员一定要正确区别这两者之间的不同，正确地把握和引用其他规范性文件。

　　3、在裁判文书中引用其他规范性文件时应对其合法性有效性进行适当的评述

　　在行政裁判文书中解释其他规范性文件，是人民法院适用法律的重要组成部分。笔者认为，人民法院在行政裁判文书中引用其他规范性文件，应对其合法性、有效性进行评述。在具体评述时，首先应阐明被告所提交的其他规范性文件与被诉的具体行政行为有关联性。即该规范性文件与本案是有最密切联系的规范性文件，是本案最该适用的规范性文件。不具有关联性，则无需再审查。其次，应就该规范性文件的制定主体是否适格、内容是否越权、与上位阶的法律、法规与规章是否有抵触或不一致、针对事项、相应责任、救济措施、有效期限等内容进行说理，并特别要对该规范性文件的合法有效作出评判。最后，对该规范性文件是否可以作为被诉具体行政行为的法律依据进行明确表述。即该规范性文件与本案具有关联性且合法有效，应视为被诉具体行政行为有合法有效的法律依据。反之，具体行政行为依据的规范性文件不合法时，可以决定不予适用，被告要承担相应的败诉责任。真正做到法理透彻，事理明晰，情理感人，胜败皆服。

注：

①应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年5月修订第2版第228页。

②王连昌、马怀德主编《行政法学》，中国政法大学出版社，2002年修订版第68页。

③孔祥俊著《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社，2004年11月第1版第80页。

（作者单位：江苏省金坛市人民法院）