添附是世界各国法律所公认的一种财产所有权的取得方式。法、德等民法理论较成熟的国家在物权法中对添附都有较详细的规定。《中华人民共和国民法通则》是80年代中期制定的，蕴涵了现代民法典的主要内容，经过司法解释的补充，至今基本能适应市场经济和法治建设的需要。但是我国不少研究者和司法工作者已认识到这部法律毕竟过于简略，有关物权的规定，限于该法第五章第一节十三个条文。由于当时民法理论的落后，它竟然回避了添附这样一个很重要的问题，因而与此有关的不少民事争议找不到相应的法律条文来依照解决，给司法实践带来了相当的困难。首先谈两个笔者熟悉的案例：

　　其一，1993年4月，郑某强占某房产公司公房六间。1994年3月，郑某又不顾房产公司的劝止强行用水泥等物资对房屋进行了装修。纠纷诉讼后，审判人员对如何处理郑某装修费用，意见分歧较大。一审法院在请示二审法院后，判决房产公司对郑无法拆走的装修物给其酌情补偿2000元。

　　其二，1994年，王某向胡某借私房两间居住。1995年，王某不顾胡某的阻拦，擅自对房屋进行装潢。1996年，胡某要求王某迁出该宅未果，引起诉讼。法院审理后判决王某返还胡某房屋，室内装潢由王某自行处理，但不得损坏原有结构。王某不服判决提出上诉，二审维持原判。该判决对王某无法拆离的装潢物并未责令胡某补偿。

　　上述两案本质上都是非所有人在未征得所有人同意的情况下对其财产恶意进行的非法添附。它们发生在同镇，前后不过二年，由同一法院的同一法庭审理，且都因内部请求或当事人上诉经过相同的二审法院，对非法添附物的判处却出现了两种结果。法院判决的不统一直接带来的是人们对司法公正性的怀疑。现实不能不引起我们对添附的历史，添附的构成、定义及物权归属，非法添附如何处理的回顾与思考。基于法律尚未规定，理论研究较少，司法实践较混乱，物权法的制定又迫切要求解决这一问题，我们应加紧对这一问题的理论研究。本文在吸收前人研究成果的基础上，结合我国现行立法、司法解释及我们民族本身对某一词语涵义的理解来阐述问题和表明我们对所述问题及理论争议的观点。

　　一、法律史上添附的演变

　　古罗马私法的基本内容，按公元前6世纪盖尤斯的《法学阶梯》一书，包括人法、物法和诉讼法[1]。物法是罗马法的主体和核心，对后世资产阶级民法影响极大。罗马物法关于所有权取得的方法以有无权源分为原始取得和传来取得。土地所有权制度是奴隶社会经济制度的核心，因而罗马法特别重视土地权属的规定。沿河的土地由于雨水的冲刷向前延伸，新延伸土地的权属如何作法律上的规定，就产生了添附问题。添附是罗马法中土地所有权的一种合法取得方式，分类上归属原始取得。

　　传统国际法上关于国家领土的取得方式，采用罗马法上关于财产取得和丧失的概念。这是因为在近代国际法形成时期领土被视为君主个人的财产，领土与财产之间的类似成了领土取得方式的理论根据。传统的国际法认为，国家领土的取得方式有先占、时效、添附、割让和征服五种，但只有添附无争议。添附是土地通过新的形成而增加[2]。有自然添附和人为添附之分，前者如河流冲击形成的三角洲，领海内出现的新岛屿等，后者如海岸外围海造田。不论是由于自然作用或是人为的，都是领土的合法取得。添附方式无威胁和欺诈性，因而不为现代国际法所否认。

　　1804年，拿破主持制定的《法国民法典》，对所有权范围作了扩大。法典第546条规定：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物。此种权利称为添附权。”添附权包括土地产生的天然果实、人工果实（指耕种所得产品）、法定果实（指房租、利息等）、家畜繁殖的小家畜，这些果实均归土地所有者。[3]法典较之罗马法，其内容的丰富不言自明。

　　我国近代以前是一个民刑不分、民以刑处的国家，受此影响，长期以来我国对物权法研究不够深入，基础性工作不够扎实。1989年上海辞书出版社出版的《辞海》中竟查不到添附及相关解释。笔者翻过多部法学词典，有的没有添附词条，有的仅从国际法角度来分析添附的含义，有的局限于对外国法律的介绍。前文已述《民法通则》亦未对此作规定。1988年1月，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）的86条、87条对合法添附的物权归属作了简单规定，但与司法实践的要求相差甚远，后文将阐述到这一司法解释，这里不再多述。

　　介绍和分析添附在外国法和国际法上的历史渊源和地位，对拓宽我们的视野，完善我国的添附理论和法律规定具有重大意义。古罗马法距今已逾2500年，法国民法典也出台近200年。其间社会发展变化之快之大，是前人所不能预见的，法律总是伴随社会而前进，因而我们应看到前人所制法之局限：1、通常仅围绕土地来规定添附权；2、忽视对劳动力等无形财产添附的规定，当时人们不可能认识到劳动力是一种商品；3、对非所有人的添附行为未制定处理办法，而添附中的民事争议主要集中在这一块，这正是现代添附理论所要重点研究的。

　　二、添附的概念、构成

　　正确锁定一概念的内涵和外延，首先必须了解与其上下相连的一些概念。从前面的行文中我们已看出古罗马法将所有权的取得方式分为原始取得（最初取得）和传来取得（继受取得）。按目前通常的划分方法，原始取得方式包括：1、生产和扩大再生产，2、收益、孳息，3、没收，4、接收无主财产，5、添附。继受取得的方式有：1、因民事法律事件而继受取得财产所有权，如遗产继承和受遗赠；2、因民事法律行为而继受取得财产所有权，如买卖、赠与、发行股票。这种划分方法实际继续受了古罗马法的影响，现代社会的添附是否仍然应划入原始取得，有待我们进一步了解原始取得和继受取得及添附下属概念后才能进一步作出判断。

　　关于原始取得和继受取得如何定义，没有法定解释，学术上主要有以下观点：1、原始取得，指不以原所有人的所有权为根据而直接取得物的所有权；继受取得，指新的所有人通过某种法律行为或法律事实从原所有人处取得财产所有权[4]。2、原始取得，是指因一定法律事实，法律确认某项财产所有权的最初取得；继受取得，是指以原所有人的所有权为前提和依据，基于某种法律事实使财产所有权转移给新的所有人[5]。3、原始取得，由于一定的法律事实，法律确认财产所有权关系的最初发生；继受取得，指基于一定的法律事实，导致所有权主体的变更，新所有人继原所有人而取得所有权[6]。4、原始取得，财产所有权的第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权；继受取得，新的所有人通过某种法律行为或法律事件而从原所有人处取得的所有权。笔者认为，这四种观点都是试图按古罗马法有无权源标准给两者下定义并区别它们，本意上相同。相比较而立，二、三两种观点给人摸不着头脑之感。一、四两种观点，概念与概念的区别表述得较清晰，第四种观点则更加完整，亦为多数人接受和使用。从第四种观点我们不难看出对无原所有人的初生物的所有权取得应划入原始取得，非初生物所有权取得隶属原始取得还是继受取得关键看是否考虑原所有人的意志，只依据法律、行政命令等强行取得的则是前者，考虑其意志或不违背其意志的应归入后者。

　　目前，理论上通常认为添附包括混合、附合、加工三种[7]。混合指两个或两个以上不同所有人的动产，互相混杂合并，不能识别；或虽能识别，但分离所费过大的添附形式。附合指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起，虽能辩认原物，但已不可分离或强行分离所费过大的添附形式。附合包括动产附合和不动产附合。这两者的概念学术界没有多少争议，加工的观点分歧较大，有的基至相反[8]。由于不是本文主要问题且篇幅所限，这里结合我国《加工承揽合同条例》及我们民族语言的特点介绍一种主流的观点，即加工指一方经许可使用他人财产制作改造形成具有更高价值的新财产的添附形式。这种观点认为《条例》规定的由承揽方负责原料的一类加工承揽实为一种特殊的购销，并不是严格意义上的加工，因而在买卖中研究更为合理，笔者同意这一分析。

　　从混合、附合、加工的概念中，大家几乎会得出这样的结论：现代民法上的添附似与古罗马法、法国民法典中的规定已经割断联系。应当承认，法国民法典中添附的不少内容已有新的术语来规范研究，耕种实际只是财产取得方式中的生产和扩大再生产的一种，天然果实、利息、家畜繁殖的小家畜等则属财产取得方式中的孳息。英国法中认为几个连带共有人中一人死亡而其财产的份额传给或附加给其它连带共有人时，也发生添附（Accretion）[9]，这其实是遗赠或继承调整的范。但是我们必须承认法律的相对独立性和继承性，有些自然添附并无新的术语进行规范，如土地的延伸，想标新立异排斥它们于添附之外，就会使这一块失去法律的调控，况且古罗马法、法国民法及国际法都一直将它们列入添附规范的。当然，我们的研究重点应放在争议较大的人为添附上。自然添附的特征从第二部分的行文中大家已了解，不再赘述。

　　从上面的分析中，我们可以归纳出添附孤构成要件：1、附自然原因外，添附的主体通常涉及两方以上的具有相应民事行为能力的当事人。广义的添附也包括财产所有人对自已财产进行的混合、附合、加工，但这些行为实际只是所有人对自已财产使用方式的改变，一般理论上不主张列入狭义添附的范畴。2、主体地各自用来进行添附的财产享有合法的所有或占有权。财产既包括有形的也包括无形的，人为添附离不开劳动力的投入。在我国公有制经济下，国有企业占有的国家资产，单位或个人占有的国家、集体的土地亦会发生添附问题。下文在叙述时省略“占有”，相应的问题可对照分析。3、添附行为在各主体真实意思表示一致（协商一致）的基础上进行。非经他人许可实施的非法行为不能成为所有权取得的合法方式。4、内容不得违反法律和社会公共利益。5、添附后的“新”财产已不可分离或分离后会大大降低其价值。日常生活中所述松散的添附并不是法律意义的添附。

　　自然添附形成的新物是第一次产生的，其所有权取得方式应划入原始取得。人为添附形成的新物，从后文的分析中，我们会知道在确立其所有权时，通常与当事人的自由意志无法脱离，只有未约定且不能协商一致时才依法定。正如我们有时很难把一部法律完全归入实体法或程序法一样，在现代物权法上仍照搬古罗马法，将添附完全纳入原始取得已不妥当，因而把添附最近上位概念定为财产所有权取得方式才更准确。

　　在分析确定了添附的种属概念及构成后，如何给物权法上的狭义添附下一个较恰当的定义呢？目前主要有以下观点：1、添附指不同所有人的财产结合在一起成为新财产[10]；2、不同所有人的财产、劳动成果合并在一起而形成的一种不可分离或分离后大大降低价值的新财产；3、添附一般是附合、混合的通称，广义的添附包括加工在内[11]；4、指一物逐渐附加于另一物上[12]。以上这些观点对我们研究添附问题指明了一定的方向，但以它们做添附的定义，缺陷是明显的：1、忽视用添附的属概念财产所有权取得方式来限制添附的外延，添附本身不是一项新财产，而仅是一种新财产形成过程和取得其所有权的方式。2、未认识到物权法根本上研究的是人对物的支配关系，而不是简单的物与物的关系。3、否定法律的继承性，将已有法律中自然添附的内容完全排斥。4、未抽象出混合、附合、加工、自然延伸等的共同点，过于粗糙。

　　由此，根据上面的论述，笔者认为：添附是指某人或某些人对自已与他人各自所有的财产、劳动成果等由于协商合并或自已的财产因自然原因延伸等形成的不可分离或分离会会大大降低价值的新财产的所有权的一种取得方式。

　　三、新物权归属及非法添附的处理

　　在已有的各国立法惯例和理论上均认为自然添附的新物所有权归原物所有人，并不存在争议。关于人为添附，当前主要有以下观点：1、添附的财产不能分开的，添附的财产归原物所有人所有，也可以由当事人协商确定[13]。2、不同所有人的财产合并在一起不可分离时，主物所有人依法取得所有权，从物由于和主物的结合而丧失其独立性，故该从物所有人不得请求主物所有人返还原物而仅得请求给予相应的经济补偿。[14]3、非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。这是《贯彻意见》第86条的观点。4、混合、附合、加工的具体情况不同，应根据各自特点确定财产所有权归属。笔者倾向第四种观点。前三种观点都没有认识到在混合和动产附合中有时很难分清哪一方的财产系原物或主物的客观情况，而一、二两种观点又没有明确当事人自治原则在确定产权中的地位。

　　司法实践中的权属争议通常遵循以下原则来解决：1、当事人自治优先原则，即依照契约（合同）约定或通常目的来确定，如依合同不能确定，还可由双方事后商定。2、不动产、原物、主物的所有人优先取得原则，这是指在无约定又协商不成的情况下。3、有利于生产、生活的原则，这是在上面的原则无法解决的前提下的补充原则。这些是我国司法工作者长期实践中总结出来的行之有效的规则，借鉴它们，笔者形成下面的观点：

　　当事人对添附后的新物（含添附物）有事先约定或能事后协商的，依照约定或协商确定。无约定又不能协商的，分情况解决。不动产的附合由不动产所有人取得新物的所有权并给相对方支付偿金。混合和动产附合，如一方动产的价值显然高于他方的动产，由主物所有人取得新物所有权并向相对方支付偿金；如各方价值差距并不明显，由各所有人共有合成的新物，并参照有利于生产、生活的原则处理。加工后的新财产应属原物所有人，对承揽人花费的劳动等给付偿金。

　　需要指出的是对加工后新物所有权归属上，目前也有一种为不少学者接受的观点，即新财产价值远远大于原物价值的，也可属劳动者（制作者）所有。这种情况主要在艺术雕刻加工中出现的可能性较大。笔者对此不能苟同：1、它不符合合同的约定或目的，即便合同未作明确规定，常人亦懂得加工的目的就是出科人获得加工新物，承揽人获得酬金。2、不适合我们民族的理念和道德标准，从目前的立法中也找不到承揽人由于自已的加工行为而取得新物所有权的依据。3、如原物所有人因加工合同的存在而与第三人签订了关联合同的，一旦新物价值大大高于原物而使原物所有人失去对新物的所有权时，就会引发与第三人的争端，这与法律维护社会稳定的功能亦相违背。

　　在分析了添附物权归属后，回顾前文的案例，我们不难发现以下问题：1、行为人未经所有人同意对他人的财产进行添附的行为如何定性处理；2、虽有合意但未经对方允许擅自改变添附方式的行为又怎样定性和处置。这在现有法律和司法解释中是寻找不到答案的，因为《贯彻意见》第86条只对经财产所有人同意的合法添附规定了一个不尽完整的解决方法，这在前文已作分析。

　　弄清一类行为的性质从法理上首先要确定它们合法与否。所有权是其它物权的基础，世界各国物权法无一例外地保护所有权的绝对性、排他性。上列两种行为都是在未与财产所有人协商一致的情况下进行的，侵犯了所有权的绝对性、排他性，当然是非法的。它们从行为方式上似乎也是添附，但从古罗马法以来作为财产所有权取得方式的添附只能是合法的，因而参照合同法上无效合同的术语，把这类行为称为非法添附才是恰当的。

　　现在比较盛行的观点认为非法添附主观上都是恶意的，它等同于“恶意添附”。笔者认为，非法添附行为应作恶意和非恶意之分。正如英国学者戴维.M.沃克所述,非法的(unlawful)有时也指那些不是违法和犯罪的,仅仅是无效的[15].一个雕刻师偶尔在某农户门前发现了一块上等岩石,便忘情地操作起来,该农民看到雕刻好的石狮亦很满意,我们能说雕刻师的行为是恶意的吗?这样的划分对取得财产所有权并没有什么意义,非法添附由于其本质的非法性,因而不管以何种面目出现均不能成为合法取得财产所有权的理由,但非恶意的非法添附在主观上毕竟是非恶意的,且考虑到民法的公平原则,对已不能拆离部分的添附物和实际所花费的劳动等可根据善意和增值程度,要求财产所有人给予行为人一定补偿.补偿还需同时具备下列条件才能实施:1、非法添附使相对方财产的价值明显增加。2、这种行为并不损害财产所有人与第三人的民事关系。例如乙因与甲订有机器购销合同，而与丙订立该机器某零件电镀加式合同，后丙擅自改变电镀方式，而使乙在购销合同中违约，虽与原方式相比使被电镀物价值更大，即便主观善意，亦不应获得补偿，反而应承担违约责任。

　　恶意添附依据有无合同分为侵权行为、违约行为，但其通常让他人财产增值的特性，又使它区别于一般侵权和违约，这就造成了司法实践的不统一。目前司法实践中对恶意添附的处理主要有以下观点：1、行为人不管主观目的如何，但其行为已使他人财产价值实际上涨，且新物无法分离或强行分离后基至财产原有价值亦难保全，应尊重客观情况，认定新物为共同财产。2、恶意添附物折价后依法收缴。3、因恶意添附取得或部分取得财产所有权的法律依据不足，但从公平出发可参照《贯彻意见》86条的规定，由双方协商，协商不成，可判定另一方酌情给予行为人一定的补偿。4、受害人不仅取得新物的所有权，而且对侵害方不愿或无法分离的恶意添附物及所花劳动等没有任何补偿义务。5、爱害人不仅没有补偿的义务，且非法律禁止情况下，受害人对新物所有权归属享有选择权；一旦受害方表示放弃，侵害人取得所有权，但应对受害方的原物折价全额补偿并赔偿由恶意添附造成的其它损失。

　　第一种观点，实际是让非法行为人取得部分财产所有权；这不仅与本文已有的观点不合，而且与《民法通则》第72条规定的财产所有权的取得不得违反法律规定相悖；它迎合恶意添附人的目的，因而不为我们采纳。我国现行法律规定收缴是针对违法使用的雕塑和违法所得采取的，但恶意添附通常使受害人原物“增值”而不是“受损”的特点，与一般违法是有区别的；如收缴，出钱的般是受害人，受害人的财产被人糊弄后，还得自已掏腰包；接受这一观点又谈何保护财产所有权，因而实践中主张第二种观点的同志很少。司法实践中主要采取三、四两种观点，前文所列两案的判决就是分别受它们影响的结果。第五种观点则从保护所有权角度对第四种观点进行了深化，强调权利人的无偿取得和对新物所有权归属的选择权，实际是将一定的制裁引进恶意添附的处理中，笔者支持这种观点，并试图从以下几个方面分析：

　　（一）从中国民法现代化分析，中国民法现代的目标是不断修改、充实、完善我国民法，使其内容和形式都体现市场经济的客观规律，满足民事生活日益多样化、复杂化以及加强公民权利保护力度的客观要求[16]。实质正义是现代民法的重要基石[17]。笔者认为，加强公民权利保护力度与实现实质正义是相融通的。如对恶意添附人给予补偿，实际是在权利人和侵害人之间寻求无原则的平衡和妥协，这违背了现代民法的发展方向。建立权利人选择权制度则进一步顺应了新的潮流。

　　（二）从民法的分析方法看，近年来，我国民法学界越来越多的学者关注民法的基本分析方法。在这些方法中，经济分析法越来越受到人们的重视。从经济的角度给侵害人以不利，从而达到预防侵权、违法的目的。正如经济分析学的奠基人科恩所述：“避免损害乙将会使甲更受损害……应允许甲损害乙，抑或允许乙损害甲？”[18]这句话意思是应允许权利人适当损害侵权人，才能避免较严重的损害。这种方法从实践来讲还是很有道理的，前文的郑某在居住一年余后又得到补偿，自感损失不大，法院判决生效后因怕强制执行，退出了侵占的公房，拿到补金后又侵入另一空着的公房继续修理居住。从这里我们会发现，让恶意添附者经济上适当受损反而更利于维护权利人利益并达到社会稳定。

　　（三）从社会主义市场经济条件下公平与效率的关系考虑，邓小平同志立足于中国实践，特别是针对中国建立社会主义市场经济的历史选择，提出了“效率优先、兼顾公平”的原则。市场经济是法制经济，人是市场经济的主体，法律上对主体的权利保护不力，破坏或扭曲经济规则的行为就会更多地发生，从而使效率优先成为一句空话。

　　（四）从建立社会主义精神文明上思考，社会主义法律的目标之一就是“行善戒恶”，昭示人们该做什么，不该做什么。没有法律的褒善抑恶机制，是难以形成扬善惩恶，扶正祛邪的精神文明风尚的。明朝大臣万刚说过“畏法度者快活”，反之，不畏法度的恶意添附者就不应让其快活，而应使其有所痛。

　　（五）从我国法律目前的规定来认识，我国《民法通则》第75条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、破坏。恶意添附行为侵占，破坏了他人财产，应依法承担民事责任。民事责任主要包括侵权责任和违约责任。侵权责任的方式有返还财产、恢复原状、赔偿等，现代侵权法一般规定侵害人的责任原则上不超过受害人的实际损失。契约法上的违约金则带有明显的制裁、惩罚性，因而第五种观点亦是有法可借鉴的。在恶意添附的处理上，借鉴契约法比侵权法更合理。如按侵权一般理论，受害人所得不得超过其财产原来的价值，受害人就应对添附等全额折价补偿侵害人，这无异于在恶意添附和合法添附之间画等号。

　　结束语

　　随着我国民法典之制定纳入议事日程，添附的理论和实践中的问题会得到进一步的深入研究。本文主要就实践中遇到的一些问题谈了看法，试图搭起添附问题的初步框架供人们思考。读者不难发现本文有些论点及论据的幼稚，尤其是恶意添附中的受害人选择权制度能否成立及成立的作用都值得探讨和争论。由此可见，本文意在抛砖引玉，引起人们对添附问题的重视，为我国物权法的制定提供一点来自司法一线的参考意见。我们呼唤一部体系合理、条文详细的民法典的出台。

参考书目：

（1） 冯卓慧主编 《外国法律制度史教程》P54，陕西师范大学出版社。

（2） 王铁崖主编《国际法》P146，法律出版社。

（3） 同（1）P194。

（4） 梁书文主编《中国民事审判》P445-446，人民法院出版社。

（5） 1997年度《全国法院系统初任审判员助理审判员考试复习指南》P146-147。

（6） 张友渔主编《中国大百科全书.法学》P574-575，中国大百科全书出版社。

（7） 同（6）P575。

（8） 同（6）P575。

（9） 【英】戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》P8，光明日报出版社出版。

（10） 同（4）P445-446。

（11）同（6）P575。

（12）同（9）P8。

（13）同（4）P445-446。

（14）邹瑜、顾明主编《法学大辞典》P491，中国政法大学出版社。

（15）同（9）P916。

（16）李双元等著《中国民法现代化的几个问题》，《法学家》1997年第4期。

（17）梁慧星著《从近代民法到现代民法-二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。

（18）严存生主编《新编西方法律思想史》P324，陕西人民教育出版社。

注释：

[1]冯卓慧主编 《外国法律制度史教程》P54，陕西师范大学出版社。

[2]王铁崖主编《国际法》P146，法律出版社。

[3]同（1）P194。

[4]梁书文主编《中国民事审判》P445-446，人民法院出版社。

[5]1997年度《全国法院系统初任审判员助理审判员考试复习指南》P146-147。

[6]张友渔主编《中国大百科全书.法学》P574-575，中国大百科全书出版社。

[7]同（6）P575。

[8]同（6）P575。

[9]【英】戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》P8，光明日报出版社出版。

[10]同（4）P445-446。

[11]同（6）P575。

[12]同（9）P8。

[13]同（4）P445-446。

[14]邹瑜、顾明主编《法学大辞典》P491，中国政法大学出版社。

[15]同（9）P916。

[16]李双元等著《中国民法现代化的几个问题》，《法学家》1997年第4期。

[17]梁慧星著《从近代民法到现代民法-二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。

[18]严存生主编《新编西方法律思想史》P324，陕西人民教育出版社。

（作者单位：江苏省海安县人民法院）