10月10日《人民法院报》B3版刊登了周杰《罪刑法定的身份犯——贪污罪》一文（下称《周文》），文章对今年司法考试试卷二第18题的参考答案提出了异议，笔者同意其对贪污罪共犯的选项的选择，但却认为其阐述的理由值得商榷。   

    首先，《周文》认为刑法第三百八十二条第三款属于刑法强制规定，与国家工作人员伙同贪污的，无论其本身身份如何，均以贪污罪的共犯论处的观点不妥。刑法第三百八十二条第三款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的规定并非法律拟制，而是注意规定，立法用意是提示司法人员注意，避免忽略。因为刑法总则规定的共同犯罪其最终定罪的落脚点是分则规定的实行犯，作为刑法分则强调的特殊犯罪主体如国家工作人员等是针对具体罪的实行犯而言的，根据共同犯罪的性质取决于实行犯的犯罪性质的刑法理论，当然得出一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪的，以特殊身份所犯之罪定罪的结论，故刑法第三百八十二条第三款并非是刑法分则的特别规定。但若共同犯罪人分别具有不同的特殊身份，均各自利用自己的特殊身份共同实行的行为在刑法分则中对应不同罪名的情形下，不能必然得出以何种身份定罪的结论，应视具体案情而定。

  其次，实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质的理论，在解决共犯人均为实行犯的问题时也遇到了障碍，司法实践中先后经历了以主犯定罪、分别定罪和以身份犯定罪的过程。如前所述，以身份犯所犯之罪确定共犯性质是符合刑法理论的，但当各共犯人具有不同的特殊身份，且均为实行犯时如何定罪，犯罪事实支配理论可予借鉴。该理论认为，共犯人均有自己的实行行为时，对犯罪事实起支配作用的行为，即在共同犯罪中起核心角色的实行行为决定共同犯罪的性质。身份犯中不同身份的共犯人，完成犯罪主要利用了哪一种身份犯的实行行为的便利，具有该种身份的人的行为便是共犯的核心角色，以该身份犯的犯罪性质决定共犯性质。最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中对国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的职务便利共同非法占有本单位财物按主犯的犯罪性质定罪的规定，正是上述理论运用于司法实践的体现，是完全正确的。

  最后，在共同犯罪中，若具有不同特殊身份的共犯人的行为在成立犯罪时均起核心角色，作用相当，无法区分主从犯时如何定罪？笔者认为，此时共犯人的各自行为可以视为完成共同犯罪的一个整体行为的一部分，因不同身份的共犯人的行为分别触犯不同罪名，按照想像竞合犯的刑法理论择一重罪处罚即可。2002年6月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”会议纪要的这项规定，是对上述司法解释的补充，确立了此情况下的身份犯罪从一重罪处罚的原则，可以作为处理其他交叉身份犯共同犯罪时定罪的参考。

  综上分析，由于今年司考卷二第18题的题干所给条件不充分，不能仅以甲是主管财务的副总经理这一职务地位就必然得出其在共同犯罪中起主要作用的结论，故不能直接以甲的身份来决定案件的性质，正确答案应当是在比较贪污罪和职务侵占罪的法定刑后以重罪——贪污罪确定共同犯罪的性质。