试卷二第64题：2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是正确的？

　　　A．甲具有法定从重处罚情节

　　　B．甲不构成累犯

　　　C．对甲的盗窃罪不能适用缓刑

　　　D．对甲应当数罪并罚

　　　参考答案是BD。但笔者认为，本题应当选BCD。理由如下：

　　 一、适用缓刑的条件

　　我国现行刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”据此：

　　1.适用缓刑的前提条件，必须是判处拘役、三年以下有期徒刑。也就是说，适用缓刑的对象只能局限于罪行较轻的人犯。我国现行刑法规定的大多数犯罪最低刑度在三年以下，由于覆盖面大，能够充分发挥缓刑的功能。同时，这一规定，充分体现了作为犯罪本质特征的社会危害性的严重程度。刑期的长短和社会危害性的大小是相对应的。在我国主刑中，管制是最轻的一个刑种，但由于其本身就是一种不关押的刑种，为此，也就失去了适用缓刑的必要性。另外，笔者认为，适用缓刑的对象，刑度为拘役和三年以下有期徒刑，是指人民法院的宣告刑，而不是指刑法规定的法定刑。有些犯罪的法定刑虽然在三年有期徒刑以上，如果罪犯具有法定从宽情节，被判处三年以下有期徒刑，具备缓刑条件的，仍然可以宣告缓刑。

　　如果犯罪分子是累犯，就不能适用缓刑，这被称为禁止性条件。累犯之所以不适用缓刑，是因为累犯主观恶性较深，不易教育改造，社会危害性较大。

　　2.犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑，且不属于累犯，这只是适用缓刑时必须遵守的对象条件，但它并不意味着所有被判处这种特定刑罚的犯罪分子，都应当宣告缓刑。适用缓刑的实质条件，必须是犯罪情节不很严重，主观恶性不深，并且具有悔罪表现。

　　3.确实不致再危害社会是宣告缓刑的推定条件。确实不致再危害社会是宣告缓刑所期待的重要目标的宗旨，同时，确实不致再危害社会，实际上是指罪犯不存在再犯罪的趋势或再犯罪的可能性。认定罪犯是否确实不致再危害社会，仅仅是一个可能性的预测。但是，这种可能性的预测不能主观臆断，应当依据客观事实进行综合论证。

　　综上所述，笔者认为，对主观恶性小、人身危险性小、教育改造容易，只要具有适用缓刑的前提条件，有一定的悔罪表现，且不是累犯，原则上都可以考虑适用缓刑，以实现刑法设立缓刑制度时所倡导的以教为主、惩教结合、立足于挽救的目的。但宣告缓刑，必须符合法律规定的条件。

　　二、撤销缓刑的条件

　　撤销缓刑的规定，各国立法不相一致：有限于缓刑考验期内再犯新罪或者再犯不轻于前罪之罪的；有只强调再犯故意罪而舍弃过失罪的；也有规定缓刑期内违反考察中应尽之责就可收监执行的。我国1997年刑法仅将又犯新罪作为撤销缓刑的条件，从而导致罪犯在缓刑考验期间违法、违反考验期间应当遵守的事项，即使情节恶劣，但只要构不成犯罪，就可以逃避执行刑罚的后果；这样不但达不到教育、改造罪犯的目的，而且也是对缓刑制度的功能阻却。对此，我国现行刑法第七十七条予以了完善，规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”根据上述规定，我国撤销缓刑的条件，一是在缓刑考验期限内犯新罪，包括故意犯罪和过失犯罪；二是发现漏罪，即被宣告缓刑的犯罪分子，在判决前还有未被判决的依法应当追究的犯罪行为；三是在缓刑考验期限内具有情节严重的违法、违章但尚不构成犯罪的行为。

　　三、对累犯的认定

　　根据刑法第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。由此可见，累犯的构成必须基于在法定期限内犯有法定的前后两罪这一犯罪事实，其法定的主观条件是前后两罪均为故意犯罪，刑度条件是前后两罪应当为判处有期徒刑以上刑罚之罪，时间条件是在刑罚执行完毕或者赦免以后在五年以内再犯新罪。累犯构成的主观条件、刑度条件和时间条件，必须同时具备，缺一不可。

　　四、对本题选项的判断

　　1.2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。甲在缓刑考验期内又犯新罪，依照刑法第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。故D选项表述正确，当选。

　　2.根据刑法第七十六条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，如果没有刑法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。即该罪犯将被视为未执行过刑罚的人，如再犯罪，则不构成累犯。如果具有第七十七条规定的情形，则应当撤销缓刑，执行原判刑罚或者数罪并罚，也不构成累犯。甲在缓刑考验期内，虽然又犯盗窃罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，但其并不同时具备累犯构成的主观条件、刑度条件和时间条件，故不构成累犯，且没有应当从重处罚的法定情节。所以，B选项表述正确，当选；A选项表述不正确，不当选。

　　3.现行刑法关于撤销缓刑的条件坚持的是从严原则，对严重违法、违章但尚不构成犯罪的缓刑犯，也予撤销缓刑，收监执行原判刑罚。甲在缓刑考验期内，又犯盗窃罪，显然应当撤销缓刑，收监执行。甲在缓刑考验期内，又犯盗窃罪，继续危害社会，足以表明其恶性未改，人身危险性严重，明显不具备再次适用缓刑的条件。甲在缓刑考验期内，又犯盗窃罪，因甲前罪被判处有期徒刑3年、缓刑5年，其刑期和缓刑考验期都已达到缓刑规定的最高控制线，实行数罪并罚后，如果再次适用缓刑，将无法叠加；且依法撤销缓刑，实行数罪并罚后，再次适用缓刑，无疑是对法律的调戏。所以，对甲的盗窃罪无论判处何种刑罚，都不能适用缓刑；与撤销缓刑的诈骗罪的有期徒刑3年合并，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚时，也不能适用缓刑。故C选项表述正确，当选。