重大过失与一般过失

　　　　　　　　　　　　　 张丽娜

　　试卷三第2题：甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蜇伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？

　　　A．甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任

　　　B．乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任

　　　C．丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任

　　　D．乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任

　　　司法部参考答案为B，本人认为选D更为适当。理由如下：

　　本题考察的知识点有动物侵权责任和帮工行为致人损害责任的承担。关于动物侵权责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条的规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。关于帮工行为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　根据以上条文，再结合本题案情，应该认定主要适用的是上述司法解释第十三条。本题中乙作为被帮工人当然要承担赔偿责任这个是毋庸置疑的，关键是丙是否应当承担连带赔偿责任。而认定这个的关键在于丙在此事件中有没有故意或重大过失。所以题干中交代的“喂猪时忘记关猪圈”究竟是属于何种形态就成为了本题争议的焦点，成了区分正确或错误答案的关键。

　　本人认为本题中的丙是有重大过失的。区分重大过失和一般过失时首先要考虑当事人对所从事的事情是否具有特别的注意义务，具不具备认识的能力，有没有基本处理的技能。那么作为在农村的村民丙对喂完猪后关猪圈应是其所能认识到的基本应有的注意义务，原因是在农村养猪很普遍，让其对此项行为的注意义务负责既不过分，也不苛责。所以不同身份，不同环境，对不同的特定事项所应尽的注意义务要求是不同的。因地制宜、因人而异也能更符合我们内心公平、朴素的正义观！所以认为丙具有重大过失，由其与乙负连带赔偿责任，本人认为更为恰当。

　　　　　　　　　　 李某不是利害关系第三人

　　　　　　　　　　　　　　　　　　田有赫

　　试卷二第40题：一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。下列哪一种说法是正确的？

　　　A．某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定

　　　B．某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的

　　　C．李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼

　　　D．A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼

　　参考答案为C。笔者认为D是对的，因为幼儿园是有利害关系的第三人，而李某则不是。李某可以对不予自己行政许可的行为提起诉讼，但是无权对给予张某行政许可起诉。他和张某获得行政许可没有利害关系，不能认为给了张某行政许可就侵犯了李某的合法权益。

　　　　　　以真实名义与虚构单位签订合同不构成合同诈骗罪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　刘文基

　　试卷二第16题：甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：

　　　A.贷款诈骗罪

　　　B.合同诈骗罪

　　　C.集资诈骗罪

　　　D.民事欺诈，不构成犯罪

　　参考答案是B，即合同诈骗罪，笔者对此持有异议。要说合同，该题中存在三个合同，一是甲公司与虚构的单位签订的供货合同，二是甲公司向银行贷款的贷款合同，三是甲公司购置造酒设备和原料的买卖合同。但贷款合同属于特殊合同，即使在签订、履行过程中存在诈骗行为也构成贷款诈骗罪，而不构成合同诈骗罪。

　　甲公司购置造酒设备和原料的买卖合同，题目中并未交代有诈骗行为，也不会构成合同诈骗罪。那么题目说合同诈骗罪，其合同只能是指甲公司与虚构的单位签订的供货合同。该合同的确是甲公司与虚构的单位签订的假合同，但是并不构成合同诈骗罪。

　　根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

　　该条同时规定了合同诈骗罪的五种法定情形：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对经济合同的管理制度和诚实信用的社会主义市场交易规则，又侵犯了对方当事人的财产所有权。客观方面，表现为在签订、履行合同过程中，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物。本罪的主体是一般主体，个人和单位都可以作为本罪的主体。在主观方面必须出于故意，并且具有非法占有对方当事人财物的目的。

　　而该案中甲公司虽然与虚构的单位签订供货合同，似乎符合刑法第二百二十四条规定的第一种情形，即以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。但题目以虚构的单位签订合同与刑法中以虚构的单位签订合同并非同一回事。

　　刑法中是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的，合同的另一方是真实存在的，合同诈骗的一方也是真实存在的，只是合同诈骗人不是以自己的真实名义与对方签订合同，而是以虚构的单位或者冒用他人名义与对方签订合同，以骗取对方财物。

　　而题目中，甲公司在签订供货合同时是以自己的名义签订的，不然甲公司也就不能据此取得银行贷款，只是供货合同的另一方是虚构的、不存在的。既然对方是虚构的，并不存在，甲公司签订虚假合同的目的，只是为了向银行证明自己向他人供货，有充足的货款，足以偿还200万元贷款，其目的只是取得银行贷款，而不是向虚构的供货合同相对方骗取财产。对方是虚构的，怎么能向它骗取财产呢？

　　可见判断合同诈骗罪的罪与非罪，必须根据合同诈骗罪的犯罪构成，将行为人的主观方面和客观方面结合起来进行认真分析。只有以非法占有为目的，采取欺骗手段签订、履行合同，骗取对方财物的行为，才构成合同诈骗罪。而不能望文生义，看见以与虚构的单位签订合同，即认定为合同诈骗罪。故甲公司并不构成合同诈骗罪，参考答案选B项，合同诈骗罪是错误的。

　　既然给出的参考答案B项，合同诈骗罪不对，那么该题的正确答案是什么呢？上面已经排除了给出的参考答案，不妨就用排除法来寻找题目的正确答案。四个选项中最易排除的是C项，集资诈骗罪。集资是自然人或者单位，为了实现某种目的而募集资金的行为。

　　在现代市场经济国家，券集资金必须依法进行，即必须依照法定的条件和程序，通过向公众发行股票、债券等有价证券的方式，或者利用借贷、租赁、合资、联营等方式募集生产经营所需的资金。非法集资则是单位或者个人，未经有权机关批准，擅自向社会公众券资资金。

　　根据刑法第一百九十二条规定，使用诈骗方法非法集资数额较大的，即构成集资诈骗罪。所谓使用欺骗方法，是指虚构集资用途，以虚假的证明文件和回报率为诱饵，骗取集资款。

　　集资包括非法集资其对象应该是社会公众，而甲公司是向银行贷款，集资方式中虽然包括借贷，但其借贷的对象不是银行而是社会公众，甲公司是向银行贷款而不是向社会公众借贷，属于向银行贷款而不是向社会公众集资，甲公司不构成集资诈骗罪，C项应予排除。

　　本来A项贷款诈骗罪也是容易排除的。贷款诈骗罪的犯罪主体虽然是一般主体，但刑法并未规定单位可以作为贷款诈骗罪的主体。

　　贷款诈骗罪属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五节金融诈骗罪，该节最后一条第二百条规定了单位可以构成刑法第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，而并未规定单位可以作为第一百九十三条贷款诈骗罪的主体。

　　刑法总则第二章第四节单位犯罪中第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

　　可见，只有法律明文规定单位可以构成犯罪主体的犯罪，单位才可能成为犯罪主体，并承担刑事责任。故甲公司作为单位不可能构成贷款诈骗罪，A项应予排除。

　　但刑法第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条所规定的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，单位都是其犯罪主体，许多人都认为单位也是贷款诈骗罪的犯罪主体，而使题目变得复杂。

　　在准确把握了单位不是贷款诈骗罪的犯罪主体后，A选项可以提前排除。这也启示我们只要准确掌握要点，可以以小见大，轻松解题。可见，熟识刑法条文在司法考试中的重要。

　　或许有人认为参考答案中的合同诈骗罪的合同指的是贷款合同，认为贷款合同也是合同，甲公司作为单位不可能构成贷款诈骗罪的犯罪主体，构成合同诈骗罪总可以吧。

　　的确，贷款合同也是合同，但是如上所述，合同诈骗罪在客观方面，必须在签订、履行合同过程中，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物。在主观方面必须出于故意，并且具有非法占有对方当事人财物的目的。

　　认定合同诈骗罪必须根据其犯罪构成，将行为人的主观方面和客观方面进行认真分析。只有以非法占有为目的，采取欺骗手段签订、履行合同，骗取对方当事人财物的行为，才构成合同诈骗罪。

　　贷款中罪与非罪的现象，的确是司法实践中的疑难问题。许多人为了获得审批较严的银行贷款，往往编造一些并不存在的事实，骗取银行贷款，以发展或扩大生产，但主观上并无非法占有的意图，对此即使贷款后不能归还也不能认为构成犯罪。

　　相反，行为人骗贷后携款潜逃，或者肆意挥霍，进行违法犯罪活动，根本不能归还贷款或无意归还贷款的，表明行为人已具有非法占有的故意，就应认定为犯罪。

　　题目中交代的很清楚，甲公司贷款是为了解决资金不足，而且将贷款用于购置造酒设备和原料，自然不是非法占有。虽然后来因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还，但其主观上并不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。

　　即使生产、销售假冒注册商标的红酒可能构成犯罪，但题目所问是甲公司获取贷款的定性，不能因其生产、销售假冒注册商标的商品，而认定其有非法占有的目的，有犯罪的主观故意。恰恰相反，甲公司生产销售假冒注册商标的红酒，或许正是为了尽快收回成本，归还银行贷款。

　　由此，足以认定甲公司并不具有非法占有的故意，其获取贷款的行为不是欺诈，不构成犯罪，既不构成贷款诈骗罪，也不构成合同诈骗罪。同时，甲公司的行为又没有构成其他犯罪，应认定民事欺诈。该题的正确答案应为D。

　　或许有人认为甲公司使用虚假合同取得银行贷款200万元，不能归还，不构成犯罪，太不合理。但罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，单位犯罪自然也是法无明文规定不为罪。

　　甲公司既没有非法占有银行贷款的故意，也没有非法占有虚构的对方财物的故意，认定其构成合同诈骗罪，不仅没有犯罪对象，也没有犯罪的故意，自然不能成立。而且不能因为损失严重而客观归罪，这是明显违背法无明文规定不为罪的罪刑法定原则的。