罪刑法定的身份犯——贪污罪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　周　杰

　　试卷二第18题：甲为非国家工作人员，是国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？

　　　A.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪

　　　B.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪

　　　C.甲定职务侵占罪，乙定共犯，也定职务侵占罪

　　　D.乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪

　　本试题由司法部公布的参考答案为C。对此异议最多的就是选项D。由此引发我们对“两个或两个以上具有不同特定身份的人，相互勾结，并利用各自的职务便利，共同侵吞所在单位财物的”行为，该如何定罪问题的特别关注。其探讨与争鸣，或可为司法审判实践作理论参考。

　　先看下面的法律规定：

　　刑法第三百八十二条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”

　　“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物，以贪污论。”

　　“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

　　首先，从上述刑法规定可知：只要“与国家工作人员勾结，伙同贪污的”，不论该共犯人是何种身份，都以贪污罪的共犯论处。应当看到，本条三款规定，属于强制性规范，具有排他性，即凡“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的”人，其身份如何，在所不问；即便是任职公司、企业的高级主管，均不在考察之列。

　　显然，我国刑法作此刚性规定的目的，应在于最大限度地保护国有财产，尤其是公务行为的廉洁，通过扩大严惩贪污犯罪的主体范围——包括与之勾结、伙同贪污的任何非国家工作人员而概莫能外，以最大程度的维护国家机关与政府的形象免予遭受损害。在此，为刑法所保护的国家利益必然高于其他任何单位利益。

　　其次，最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释（法释[2000]15号）第3条：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”应当认为本司法解释虽为区分贪污与职务侵占案件作出了界定，但不能因此就以该解释改变了刑法第三百八十二条规定的本义和宗旨，从而阻却或拒绝刑法的明文规定在司法审判实践中的具体运用。果真如此，就有违反罪刑法定原则、罪刑相适应原则之嫌，使得诸如本案的定罪量刑所认定的事实、所适用的法律依据都难以做到“坚不可摧、攻不可破”成为“铁案”，可经得起历史的检验。当然，这其中还涉及到法律与司法解释的适用效力问题，其优先性不言自明。

　　再次，本案中，甲虽身为公司副总，却因其与国家工作人员乙勾结，伙同贪污，依照前述规定，甲的身份在本案中先行失去刑法上身份犯的意义，已不能影响对其“以（贪污罪）共犯论处”的结果和命运了。更何况，对甲、乙两人谁为主犯的认定尚有一争（比如，若本案中的乙先行谋划、主动勾结甲，利用自身为该公司财务主管之便利，伪造财会资料等，亲自施以窃取、骗取、侵吞等手段，以达非法占有之目的，而甲不过是被乙所利诱动了贪心，违法审批而分赃，此时乙当为主犯无疑。而之所以会有此情形推定，皆因本案所给条件不充分，难以明确认定谁为主犯罢了）。

　　最后，本案甲、乙共同侵吞了本单位财物100万元，数额特别巨大，情节严重，依法应加重处罚。而对贪污罪的处罚显然重于职务侵占罪，根据罪刑相适应原则，对乙及甲认定为贪污罪也是罚当其罪的。

　　综上，按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则，本案对甲、乙二人应当定性为“乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪”，即选项D应是正确的答案。

　　　　　　　　哪些文书可以作为民事执行根据

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　田有赫

　　试卷三第72题：下列哪些文书可以作为民事执行根据？

　　　A．法院按督促程序发出的支付令

　　　B．行政判决书

　　　C．刑事附带民事判决书

　　　D．公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款的债权文书

　　参考答案为ABCD。笔者认为本题B项不应当选。民事执行根据与法院执行根据显然是两个内涵和外延均不相同的概念，但实践中经常将这两个概念混淆。造成概念混乱有两个原因：一是由于立法技术方面的原因。三大诉讼法和其他法律、司法解释涉及执行时，只规定向人民法院申请执行。典型的如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第83条规定“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”这种规定本身没有明确具体的执行机构，自然也不会涉及执行的性质。依据三大诉讼法，法院的执行分为三种，分别是刑事案件的执行、民事案件的执行和行政案件的执行。一种执行属于民事执行、行政执行或刑事执行，在理论上对其作出分类的依据本身就是其依据的法律规定和表现的法律文书不同。立法上规定了三种不同的执行却没有明确各自的执行机构，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释【1998】15号）对三者也未明确加以区分，且在依据中表明“根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律”，因而难免导致民事执行根据与法院执行根据的混乱。二是司法实践中机构设置及职能分配方面的原因。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》比较清楚地反映了这个问题，所以在第二条中提到执行机构、人民法庭、审理案件的审判庭对不同的案件均有各自的执行权，而且行政执行特别是非诉执行是由法院的行政审判庭执行的。上述两个方面的原因使得民事执行根据与法院执行根据常常被混为一谈。

　　根据《2005年国家司法考试辅导用书》第三卷第592页关于执行程序的内容，执行根据是能够据以执行的法律文书。这种法律文书主要有以下三类：第一，人民法院制作的具有执行内容的法律文书，其中包括民事判决、裁定、调解书和支付令；刑事裁决中的财产部分。第二，其他机关制作的由人民法院执行的法律文书，其中包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书。第三，人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构的裁决的裁定书。这应当是权威的说法，并且有民事诉讼法第二百零七条的规定为依据：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”

　　笔者认为参考答案的依据只可能是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》提到的以下内容：

　　“2．执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定……”

　　但是本司法解释并不是专门就民事执行作出的规定，而且执行机构负责执行的并不都是民事执行，这从该条第2项对“依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定”的列举就可以看得出来。因此并不能从该条得出行政判决书是民事执行根据的结论。此处的执行依据不应当被认定为民事执行依据。不能认为执行机构的执行就是民事执行，执行机构的执行依据就是民事执行依据。

　　　　　　　　　　　　　　法院应如何处理

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　何　庆

　　　试卷三第35题：某法院对甲乙之间的租赁合同纠纷案件作出了判决，当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理？

　　A．作出补正错误的裁定书并送达双方当事人

　　B．通知收回判决书，重新制作判决书

　　C．由院长提交审判委员会讨论决定再审

　　D．裁定撤销判决书，重新制作

　　笔者认为：本题的答案应是C，而不是A。

　　理由：1.虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（七）项规定了笔误应适用裁定补正，但本题题干明确写明了“当事人在上诉期内均未上诉。后该法院……”，说明本案的第一审程序已结束。而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（七）项是属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二编的第十二章第一审普通程序中规定的内容，故适用裁定补正判决书的笔误应是指在第一审程序中发现的笔误。本题第一审已结束，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（七）项关于第一审程序的规定，而应适用审判监督程序。2.如果适用裁定补正已生效的判决书，因《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第二款规定补正笔误的裁定不属于可以上诉的裁定范围，当事人不能对裁定上诉，亦因已过上诉期不能对判决提出上诉，势必导致补正后当事人就补正的内容丧失上诉权。就本题中，要支付房租的当事人因判决书写的房租是“1000元”而未提出上诉，当法院裁定补正为“10000元”时，当事人虽然不服，但丧失了上诉权，这明显对该当事人不公。综上，笔者认为生效判决中的笔误应视为判决错误，发现后应适用审判监督程序予以补救。

　　　　　　　　　　51%不是停止收购临界点

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　江日庆

　　试卷三第69题：甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法的？

　　A.甲公司收购乙公司的股份至51%时即不再收购

　　B.甲公司将在45日内完成对乙公司股份的收购

　　C.本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东

　　D.在收购要约的有效期限内，甲公司视具体情况可以撤回收购要约

　　　本题的参考答案是ABC，笔者认为正确答案应该是BC。

　　理由：证券法第八十四条在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。

　　在收购要约的有效期限内，收购人需要变更收购要约中事项的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获准后，予以公告。

　　从该条规定看，对上市公司的收购要约首先是在有效期限内不得撤回，然后才是收购人需要变更收购要约中事项的，必须向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告并经批准方可，由此可以看出在收购有效期内并没有规定收购到哪一个临界点时，收购人可自主决定停止收购，相反规定的倒是该法第八十六条、第八十七条规定的收购的股份达75%以上及90%以上时的情况，其中也未规定可以自行停止收购的条件。

　　那么51%的股份是一个什么概念呢，根据《股票发行与交易管理暂行办法》的规定，收购结束后，收购人所持有的被收购的上市公司股份比例达50%时，为收购成功，收购人取得被收购公司的控制权，未达到该公司发行股份总数50%的为收购失败。由此可以看出50%（不是51%）只是收购成功与否的一个临界点，而不是可以自主决定停止收购的临界点，只要在收购要约有效期限内不管收购成功与否，收购人均不能自己决定停止收购。出题人混淆了这两个概念。综上所述，本题正确答案应为BC。

　　　　　　　　　　甲公司是否有权主张抵销

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　陈京艳

　　试卷三第4题：甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？

　　A．甲公司有权主张抵销

　　B．甲公司主张抵销，须经乙商场同意

　　C．双方债务性质不同，不得抵销

　　D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销

　　　参考答案是A。笔者认为是B。

　　理由如下：

　　第一，抵销权是一种实体权利，而不是诉权，抵销权的主张与实现不是必须通过诉讼程序实现，只要符合法律规定，债权到期、合法、有效等即具有抵销权。

　　第二，抵销权是形成权，只需单方意思表示即可成立，符合法定条件的抵销权不需要经过对方同意，即可主张抵销。

　　第三，是否具有抵销权要看债权人的债权是否是主动债权，即是否到期，是否合法，是否有效，等等。显然，未到期的或者已过诉讼时效的债权不能作为主动债权直接主张抵销，只能作为被动债权，在对方放弃利益主张抵销的情况下才可以抵销，换句话说，未到期的或已过诉讼时效的债权不能主张抵销，只有对方才具有抵销权。

　　本题案例中，“乙商场欠费已过诉讼时效”，就是说，甲公司的债权已过诉讼时效，不受法律保护。根据上述理由，甲公司因而不具有抵销权。如果作个逆向推理答案更加明确：假设甲公司有权主张抵销，那就意味着甲公司不需要乙商场同意即可直接抵销，这个结论明显不符合法律规定，并侵害了乙商场的利益。因此，笔者认为，本案例中，只有乙商场具有抵销权。B选项可以理解为：甲公司不具有抵销权，乙公司具有抵销权，所以甲公司主张抵销须经乙商场同意，否则不可抵销。