公诉机关：吉林省白山市人民检察院

　　被告人：于继红

　　案由：贪污

　　一审案号：（2000）白山刑初字第46号

　　二审案号：（2001）吉高法刑经终字第11号

　　一、基本案情

　　被告人于继红，女，50岁，汉族，原系白山市房地产管理局八道江房管所房管科副科长。因涉嫌犯贪污罪，于1996年7月24日由八道江区人民检察院取保候审，2000年9月10日由白山市人民检察院取保候审，2000年11月3日由白山市中级人民法院取保候审。

　　1992年底，白山市建设银行房地产综合开发公司（以下简称开发公司）归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所（以下简称房管所）商企房面积321．52平方米（五户），被告人于继红利用负责房管所还迁工作之机，于1993年12月18日在给财务科填报经租房产增加、减少通知单时，将建行开发公司归还的面积填报为305．75平方米，并将其中四户面积加大，从中套取商企房一户，面积为52．03平方米，价值人民币93133.70元，用于个人出租牟利。

　　同年，白山市建设银行房地产综合开发公司开发建银小区时，被告人于继红利用负责因开发建银小区拆迁房产管理所管理的房屋工作之机，在其母亲孙秀香购买拆迁户房屋面积时，虚添拆迁面积17平方米，价值人民币16320元，并将建行开发公司还房管所面积顶交其母所购买房屋取暖费、热水费2669.55元。

　　综上，被告人于继红利用职务上的便利，非法占有公共财物计价值人民币112123．25元。

　　二、控辩意见

　　吉林省白山市人民检察院以被告人于继红犯贪污罪向吉林省白山市中级人民法院提起公诉。公诉机关指控，被告人于继红于1993年初，在白山市建设银行开发公司归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所商企房面积时，利用负责八道江房地产管理所还迁工作之机，采取不下账、少下账的手段，从中套取商企房一户，面积为52．03平方米，价值93133．70元；被告人于继红于1992年，在白山市建设银行开发公司开发建银小区时，利用负责八道江房产管理所拆迁工作之机，采取虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取住宅面积100平方米，并用此面积套取住宅房一户，面积为84.48平方米，价值81100．80元，加上用面积顶交的取暖费、热水费2669.55元，共价值83770．35元，其行为已构成贪污罪。

　　被告人于继红辩称其不构成贪污罪，商企房是所长苏连同奖励给她的，84.48平方米住宅房是其母买拆迁户的，手续合法。其辩护人提出，被告人主体身份不明，本案事实不清，证据不足。

　　三、裁判

　　吉林省白山市中级人民法院认为：被告人于继红关于商企房是房管所所长苏连同奖励给其的辩解意见，因证人苏连同多次证言证实，房管所没有奖励给于继红房屋，是于继红到建行开发公司算的账，建行开发公司还了四户商企房，于继红填报的租金面积统计表汇总台账证实，于继红将还迁面积321.52平方米记为305．75平方米，少下并虚增了其它四户商企房面积，从中套取了52．03平方米住户一处，故该辩解意见不予采纳；关于84.48平方米住宅房是其母购买拆迁户，并在房管所房改的辩解意见，因公诉机关指控其虚添拆迁面积和虚添住户，套取84．48平方米住宅房一户，有一拆迁户主不清，尚不能排除有魏秀成住户，故指控被告人虚添住户的证据不足，但该拆迁户建筑面积为23平方米，而于继红在此房动迁时让动迁员填写面积为40平方米，据此，被告人于继红利用职务之便，虚增拆迁面积17平方米，占为己有的事实清楚，证据充分，应予认定，故该辩解意见部分采纳；其辩护人关于被告人主体身份不明的辩护意见，因被告人所在单位房管所任命书及转干表证实，于继红为房管所房管科副科长，且系国家干部，故不予采纳。被告人于继红身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额在10万元以上，其行为已构成贪污罪。吉林省白山市人民检察院指控被告人于继红犯贪污罪罪名成立。根据被告人于继红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　被告人于继红犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币3万元，追缴52．03平方米商企房一户，赃款18989．55元（含17平方米面积折价）。

　　一审宣判后，被告人于继红不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。

　　被告人于继红上诉称：未实施利用职务之便非法占有国有资产的行为；购买的商企房及孙秀香购买的住房是经房管所的法定代表人苏连同同意在动迁之前购买的。其辩护人提出：因房屋所有权并没有发生转移，故一审法院认定于继红套取52．03平方米商企房一户的事实不清，证据不足；于继红其母孙秀香购买的拆迁户魏秀成的房屋面积是36．5平方米而不是23平方米或者40平方米。

　　吉林省高级人民法院经审理认为：被告人于继红利用职务之便，非法占有公共财物的行为已构成贪污罪。其提出不具有利用职务之便非法占有国有资产行为及其母买房是经苏连同所长同意在动迁之前购买的上诉理由，经查，八道江房管所任命书及转干表，证实于继红为八道江房管所房管科副科长，负责房管所拆迁工作，套取商企房并占有使用的行为，已构成贪污犯罪；其母买房是经苏连同所长同意在动迁之前购买的上诉理由没有证据证实，不予支持。其辩护人提出认定于继红贪污52．03平方米房屋的所有权未发生转移，原审判决事实不清，证据不足的辩护意见，因被告人于继红利用职务上的便利，骗取公有房屋并实际占有使用，故虽未办理私有产权证，仍应构成贪污既遂，该犯罪事实清楚，证据充分，辩护意见不予采纳。其母孙秀香购买拆迁户魏秀成的房屋面积是36．5平方米，不是23平方米或者40平方米的辩护意见，因房管所1986年出售老房名单证实此户面积为23平方米，于继红向动迁员提供面积是40平方米，故原审认定虚增面积17平方米正确，辩护人提出36．5平方米的辩护意见不成立，不予采纳。原审法院根据被告人于继红犯罪的事实和情节，依照有关法律对本案作出的判决事实清楚，证据确实、充分，对被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　四、裁判要旨

　　本案被告人于继红系房管所房管科副科长，具有国家干部身份，在采用欺骗手段套取公房行为过程中，明显利用了其负责拆迁、还迁房屋职务上的便利，故认定其构成贪污罪，在主体身份、行为方式方面均不成问题。本案的特殊之处在于，被告人于继红所侵占的对象系公有房屋，且至案发时一直未办理私有产权证，这就涉及到以下三个方面的法律适用问题：一是作为不动产的公有房屋，能否构成贪污罪的犯罪对象？二是在未办理产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的？三是在这种情况下如果构成贪污罪是既遂还是未遂？

　　（一）贪污罪的对象不以动产为限，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚

　　我们认为，公有房屋可以成为贪污犯罪的对象，不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。首先，根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪的对象为公共财物。根据刑法第九十一条第一款、第二款关于公共财产的解释规定，“公共财物”是指以下四类财物：即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。由上述规定可知，内含于公共财产、财物之内的不动产，在贪污罪的立法规定上，并未被排除在公共财产或者公共财物之外。其次，利用职务便利非法侵占公有不动产，具有现实可能性，运用刑法对公有不动产进行保护是必要的。在实际生活中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪因以“当场”为要件，盗窃罪、聚众哄抢罪因一般需以对象物的物理移动方可完成，挪用类犯罪因立法上明确规定其对象为资金或者公款而不可能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、（职务）侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象。比如，一个人完全可以通过诈骗手段，达成对他人所有的不动产的事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。作为职务性的财产犯罪，就实施及完成犯罪行为方面而言，贪污罪与诈骗罪、侵占罪等一般财产犯罪并无两样，而且，较之于后者，贪污行为人因其有着职务上的便利可资利用，更易于得逞。本案中，被告人于继红利用负责还迁、拆迁工作之机，采取不下账、少下账、虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取商企房、住宅房各一户，加上用面积顶交的取暖费、热水费，总价值112123．25元，一、二审法院认定其行为构成贪污罪是正确的。

　　（二）对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的

　　作为侵占类财产犯罪，贪污罪的构成须以行为人主观上具有非法占有目的为其要件，这也是区分贪污罪与挪用类犯罪的一个重要方面。本案被告人于继红贪污的对象为公有房屋，公有房屋属于不动产，不动产所有权的取得以办理产权登记为标志。被告人于继红侵占的公有房屋尚未办理产权变更登记，那么，如何认定被告人于继红具有非法占有的目的，对于本案的定性具有关键意义。我们认为，对于侵害对象为不动产的，办理产权变更登记是行为人非法占有目的的客观实现，但在很多情况下，行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性而不敢去办理产权变更登记，因此，不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。在通常情况下，非法占有目的形成于产权变更登记之前，根据行为人客观上所采取的欺骗手段等行为事实，是可以认定其主观上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，被告人于继红利用负责还迁房屋职务上的便利，通过少下台账、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现，证明被告人于继红主观上具有将该商企房脱离房管所管理非法据为己有的故意；另一方面，被告人于继红将该截留的商企房用于个人出租牟利，说明被告人于继红已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。被告人于继红的辩护人关于房屋所有权并没有发生转移的辩护意见是不能成立的。一、二审法院根据以上事实认定被告人于继红具有非法占有该商企房的主观目的是正确的。

　　（三）被告人于继红利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂

　　以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既、未遂的认定问题，在理论和司法实务中均不无争议。其中，较为典型的意见有以下两种：一种观点认为实施了意图实现非法占有目的的行为，即可认定为贪污既遂；另一种意见认为只有当所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。前者属于占有意思行为观点，其立论依据在于，行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物，无需进一步实施转移占有的行为；后者属于严格的登记主义观点，其立论依据在于，不动产的转移以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。

　　我们认为，以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调这一特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且也难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的转移，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移，同样存在不足。在此需要说明的是，通过登记所达成的法律意义上的转移，因其行为的违法性，在法律上同样是无效的，因此，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。这一点，与我国刑法将赃款赃物、违禁品作为财产犯罪的对象是同样的道理。故此，我们主张，作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。在本案中，被告人于继红虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人——房管所在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，被告人于继红弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着被告人于继红实现了对该公房事实上的占有。由于该公房已经实际脱离了房管所的控制，因此，被告人于继红将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为己有事实的认定。一、二审法院认定被告人于继红构成贪污既遂是正确的。

　　（执笔：最高法院刑二庭 刘为波）