被告人在法院一审审理期间，推翻自己在侦查、起诉阶段所作的供述，属于翻供，依照司法解释的规定，不属于如实供述犯罪事实，不应认定为自首；即使其在二审审理期间又如实供述全部犯罪事实，也不应认定为自首。

　　公诉机关：上海市人民检察院第一分院

　　被告人：陈拥军、郭林、方向敏

　　案由：职务侵占罪及公司、企业人员受贿罪

　　一审案号：（2003）沪一中刑初字第66号

　　二审案号：（2003）沪高刑终字第116号

　　一、基本案情

　　被告人陈拥军，男，1954年3月28日出生，原系中国东方航空股份有限公司驻泰国曼谷办事处?以下简称“东航驻曼谷办”?经理。

　　被告人郭林，男，1968年3月9日出生，原系东航驻曼谷办销售经理。

　　被告人方向敏（曾用名方心天），男，1969年12月16日出生于上海市，汉族，大专文化，原系东航驻曼谷办财务经理。

　　1999年5月和6月，被告人郭林与个体水产商卜某等人商定，以保证卜某等人在货运旺季时所需的货运舱位作为入伙条件，参与卜某等人从事的泰国至上海的水产销售贸易，并从中获取相应的利润。郭林将此事向被告人陈拥军作了汇报，陈拥军表示同意后，让郭林负责具体操作。同年10月至2000年5月间，郭林直接或通过东航驻曼谷办其他工作人员，向东航在泰国曼谷的部分货运代理商打招呼，让这些货运代理商确保卜某等人每天所需的东航由泰国曼谷至上海航班的货运舱位数。事后，卜某等人按照事先约定，送予郭林20万美元、92万泰铢和55万元人民币，郭林将上述钱款中的部分分给陈拥军及方向敏。

　　1999年12月至2001年7月间，被告人陈拥军等三人经事先共谋，利用由东航驻曼谷办制定从泰国曼谷至上海航线的空运价格的职务便利，在货运淡旺季交替之时，采取向货运代理商提前或延长旺季而向东航报送货运淡季价格表的方法，多收少报，秘密截取货运款人民币133．4万余元。

　　案发后，三名被告人均退赔了相应的赃款，并在本案侦查期间，对上述事实进行了如实供述。在一审审理期间，陈拥军、郭林对其所犯公司、企业人员受贿罪的事实均予以否认。

　　二、控辩意见

　　上海市人民检察院第一分院指控被告人陈拥军等三人均构成职务侵占罪及公司、企业人员受贿罪，且数额巨大，但三名被告人均具有自首情节。

　　被告人陈拥军等三人对其所犯职务侵占罪均不持异议。就公诉机关指控其所犯公司、企业人员受贿罪，陈拥军以其没有利用职务便利为水产商谋取利益，且所得的钱款亦属朋友间的赠与为由，否认自己的行为构成公司、企业人员受贿罪；郭林则辩称，其以对水产商的40万元债权作为出资参与水产贸易，且实际投入了劳务，故所得的钱款系利润分成，继而否认所犯该罪；方向敏以其事前没有参与共谋，事后也没有实施受贿的客观行为为由，否认其行为构成公司、企业人员受贿罪。

　　三、裁判

　　上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人陈拥军、郭林、方向敏利用各自职务便利，共同侵吞本单位财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；陈拥军、郭林还利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱款，数额巨大，其行为还均构成公司、企业人员受贿罪。鉴于被告人陈拥军、郭林、方向敏对其所犯职务侵占罪有自首、退赃等情节，决定对其所犯职务侵占罪均予减轻处罚；鉴于陈拥军在公司、企业人员受贿共同犯罪中有从犯及退赃的情节，决定对其所犯该罪从轻处罚；郭林亦能积极退赃，故对其所犯该罪也酌情予以从轻处罚。陈拥军、郭林在本案侦查阶段，能如实供述主要犯罪事实。但在一审庭审过程中，对其所犯公司、企业人员受贿的犯罪事实均进行翻供，不能认定其就该犯罪事实具有自首情节。鉴于在案的证据尚不足以认定方向敏具有与陈拥军、郭林共同实施受贿的故意及行为，公诉机关指控方向敏犯公司、企业人员受贿罪的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2003年6月20日判决如下：

　　1．被告人陈拥军犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收其个人财产人民币5万元；犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收其个人财产人民币8万元，决定执行有期徒刑九年，并处没收其个人财产人民币13万元。

　　2．被告人郭林犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收其个人财产人民币5万元；犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收其个人财产人民币10万元。决定执行有期徒刑十一年，并处没收其个人财产人民币15万元。

　　3．被告人方向敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收其个人财产人民币5万元。

　　4．三名被告人职务侵占犯罪所得予以追缴后，发还中国东方航空股份有限公司；被告人陈拥军和郭林公司、企业人员受贿犯罪所得，予以追缴后上缴国库。

　　一审判决后，陈拥军及郭林均提出上诉。陈拥军重述一审期间提出的辩解，否认原判认定的公司、企业人员受贿罪。郭林在二审期间又如实供述了自己所犯公司、企业人员受贿罪的事实，还辩称其在一审庭审期间并没有翻供，原判认定其所犯公司、企业人员受贿罪不具有自首情节不当。

　　上海市高级人民法院经审理认为，陈拥军作为东航驻曼谷办经理，拥有对货运舱位分配的最终决定权，且其就郭林以保证货运舱位作为条件，“入伙”参与水产商从事的水产贸易并从中获取利益的事实，不仅明知，而且表示同意，事后又收受水产商送予的钱款。据此，足以认定陈拥军在主观上具有与郭林共同实施公司、企业人员受贿行为的故意，客观上又实施了利用职务便利保证水产商的货运舱位数，并从中谋取非法利益的共同受贿行为，其行为完全符合公司、企业人员受贿罪的犯罪构成要件。其上诉理由与本案的事实不符，不能予以采信。郭林在本案侦查阶段，包括二审审理期间，能够如实供述自己所犯公司、企业人员受贿罪的主要犯罪事实，但在一审庭审期间则辩称，其以对水产商卜某的40万余元债权作为出资，与水产商合伙从事水产贸易而分得相应的利润。据此可以认定，郭林在一审庭审期间的供述系否认其在未出资的情况下，利用职务便利为水产商谋利益，继而收受贿赂这一构成公司、企业人员受贿罪的基本事实。正是由于其在一审庭审期间的翻供，依照法律及司法解释的规定，不能认定其如实供述了所犯公司、企业人员受贿罪的主要事实，依法不能认定有自首情节。郭林所提其在一审期间没有翻供并有自首情节的上诉理由，与业已查明的事实及法律规定不符，不能予以采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

　　四、裁判要旨

　　（一）如实供述自己的罪行后，又对构成犯罪的关键事实予以否认的，属于翻供。

　　根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条，“犯罪嫌疑人自动并如实供述自己的罪行后又翻供，不能认定为自首”，影响自首认定的翻供，是相对于“如实供述”这一构成自首的基本条件而言的。如实供述，要求被告人实事求是地、客观地将自己实施的犯罪行为予以供述。在此基础上，一方面允许被告人对其行为的法律性质，包括罪与非罪、重罪与轻罪进行辩解。如在本案中，陈拥军辩称其所得钱款仅是朋友间的赠与，这种辩解是被告人本人在承认事实的基础上，对其收受他人钱款行为的法律性质的认识。然而，该行为属于接受赠与的民事法律行为，还是属于刑法意义上的受贿行为，应当由法院根据全案的事实、证据，依法作出判断。因此，如果陈拥军仅就此进行辩解，并不构成翻供。另一方面，也允许被告人对部分事实进行辩解，而这种辩解可能会对其刑事责任承担的大小产生影响，属于对情节事实的辩解。如在本案中，郭林就其在受贿过程中的地位、作用以及受贿钱款的多少所作的辩解等。但是，如果被告人在对其行为构成犯罪与否的关键事实进行辩解时，故意歪曲事实或作虚假供述，且该辩解足以影响法院对案件事实、证据的认定及定罪与否，该辩解即应认定为翻供，从而影响对其自首的认定。在本案一审审理的事实调查及法庭质证阶段，郭林所作的辩解是围绕“其以对卜某的40万余元人民币的债权作为出资，参与水产商进行泰国到上海间的水产贸易”这个中心展开的，尽管其在法庭辩论及最后陈述阶段，有“希望法庭根据我自首的情节，同时又退赔了全部赃款，给我一个改过自新的机会”的陈述，谈及了自首一词，但就整个庭审过程中，直至一审宣判前，郭林始终没有对案件的关键事实，即在未出资及未提供劳务的情况下，收受水产商送予的钱款这一足以影响其构成公司、企业人员受贿罪与否的关键事实进行如实陈述。故其行为属于翻供。

　　（二）在一审审理期间翻供后，二审又如实供述的，也不应认定为自首。

　　根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，“自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，影响自首认定的翻供在时间上是有限制的，即使行为人在侦查、起诉阶段翻供，只要其在一审判决前仍能如实供述的，并不影响对其自首的认定。故如实供述成立自首在法律上的时间要求，应当在一审判决前，在一审判决前翻供的，则不能认定自首。因此，被告人只要在一审审理期间翻供，直至一审判决前仍未如实供述的，即使其二审又能够如实供述的，也不能成立自首。

　　本案中，被告人郭林在一审审理期间，否认自己在此前供认并已被其他证据证实的犯罪事实，属于翻供行为。虽然其在二审审理期间又承认了全部犯罪事实，但其行为不符合刑法及司法解释关于自首的规定，因此一、二审法院对其行为不认定为自首是正确的。

　　（执笔：上海市高级人民法院刑二庭　王洪青）