裁判要旨：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产?以公共财产论。由国有企业负责管理使用并承担责任的职工筹集资金，应视为公款。国家工作人员利用职务之便，挪用由职工筹集的双退职工福利基金、双退职工互助储蓄金归个人使用，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。

　　公诉机关：山西省太原铁路运输检察院

　　被告人：马腾霄

　　案由：挪用公款

　　一审案号：（2003）晋太铁刑初字第10号

　　一、基本案情

　　被告人马腾霄，男，1947年10月10日出生，汉族，原任太原铁路分局原平工务段退管办主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2002年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审。

　　马腾霄于1989年11月22日至2001年3月15日期间，担任太原铁路分局原平工务段退管办主任。1991年3月，原平工务段根据太原铁路分局的要求，成立了双退职工福利基金会，资金由单位资助和个人捐助，用于兴办老年福利事业。同年，该段根据太原铁路分局退管办的指示，成立双退职工互助储金会，资金由双退职工储集，并限定借款的条件，用于双退职工进行经济互助，解决临时困难。上述双退职工福利基金会和互助储金会，设立后均未按规定进行法人登记，其日常管理工作由该段退管办负责。

　　1996年至2000年期间，马腾霄利用其管理双退职工福利基金和互助储蓄金的职务便利，明知其不具备使用双退职工福利基金和互助储蓄金的身份资格，擅自采取其个人“借款”或批准其亲属“借款”的形式，三次挪用福利基金10．5万元，八次挪用互助储蓄金19．6万元，用于偿还个人借款或供其亲属使用，均超过三个月未还。2000年12月，当马腾霄得知原平工务段欲撤销退管办机构时，向主管领导和交接人员讲明上述情况，并退回3万元，至起诉前，将剩余赃款全部予以退赔。

　　二、控辩意见

　　太原铁路运输检察院以太铁检刑诉字（2003）第8号起诉书，指控马腾霄犯挪用公款罪，于2003年4月25日向太原铁路运输法院提起公诉。

　　马腾霄的辩护人认为，马腾霄是铁路企业中从事经营活动的人员，不是从事公务的人员，不具备挪用公款罪国家工作人员的主体资格；在客观上，马腾霄履行了借款的手续，不符合挪用公款罪中挪用犯罪的客观表现形式；双退职工福利基金和互助储蓄金不是公款。此外，马腾霄具有自首情节，建议从轻处罚。

　　三、裁判

　　太原铁路运输法院经审理认为，马腾霄身为国有企业中具有行政管理职权、从事公务的人员，利用其主管双退职工福利基金、双退职工互助储蓄金职务上的便利，采用“借款”形式，在不具备借款条件的情况下违反管理制度，多次挪用上述归本单位管理，可视为本单位财产的资金归个人使用，均超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。马腾霄在离职时主动向主管领导和交接人员讲明情况，并予以部分退赔，在司法机关对其侦查和审理时，能够如实供述犯罪事实，应认定为自首。考虑到被告人马腾霄的犯罪情节和悔罪表现，以及对社会的危害性和其自首的具体情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其减轻处罚，适用缓刑。对辩护人所提马腾霄的行为不构成挪用公款罪的意见和理由，经查：马腾霄在被控犯罪期间任太原铁路分局原平工务段退管办主任，是国有企业中的工作人员，且行使一定的企业行政管理和业务经营职权，应认定为在国有企业中从事公务的人员，其主体身份应以国家工作人员论。其虽在客观上采用“借款”的形式，但实则是在不具备借款条件的情况下，违反管理制度，擅自动用归个人使用，并均已超过三个月未还，该“借款”行为系其挪用公款的一种犯罪手段。对于所挪用的双退职工福利基金和双退职工互助储蓄金，虽从本质上讲属于集体所有和个人所有，但是因其均是在国有企业有关人员组织下筹集，并由国有企业相关部门进行有效的控制和管理，该钱款的使用均要取得该管理部门的许可，并限定时间和条件。如果上列款项遗失，则单位必须承担相应的责任，故可视为单位财产，依据刑法第二百七十二条第二款，国有企业中从事公务的人员挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，应依据刑法第三百八十四条规定定罪处罚，故认定马腾霄的行为构成挪用公款罪。因此该辩护意见不予采纳。对于辩护人所提马腾霄具有自首情节，希望从轻处罚的辩护意见，以及公诉机关指控马腾霄的犯罪事实和证据，指控的罪名和认定其为自首，希望从轻处罚的公诉意见，符合事实和法律规定，予以支持和肯定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一二款、第六十四条、全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第一条、最高人民法院《关于审理挪用公款罪具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，于2003年6月12日判决如下：

　　1．被告人马腾霄犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

　　2．随案移交退赔款27．1万元发还太原铁路分局原平工务段。

　　判决宣告后，被告人未提出上诉，公诉人也未提出抗诉。

　　四、判解

　　根据刑法第九十一条的规定，公共财产包括：1．国有财产；2．劳动群众集体所有的财产；3．用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；4．在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。其中，前3种属于当然的公共财物，第4种则是拟定的公共财物。据此，符合上述规定的资金应认定为公款。根据刑法第三百八十四条的规定，公款是挪用公款罪的主要犯罪对象。此外，根据刑法第二百七十二条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位的人员，利用职务便利挪用的非国有单位资金也是挪用公款罪的犯罪对象。根据刑法第一百八十五条第二款的规定，国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，利用职务便利挪用的非国有金融机构的单位资金和客户资金也是挪用公款罪的犯罪对象。

　　本案中，被告人马腾霄挪用双退职工福利基金及双退职工互助储蓄金的行为，是否构成挪用公款罪，关键在于双退职工福利基金及双退职工互助储蓄金应否认定为公款。我们认为，结合本案具体情况，双退职工福利基金及双退职工互助储蓄金应认定为公款。

　　双退职工福利基金会，是太原铁路分局原平工务段依照其上级单位太原铁路分局的指示，并在其领导下按照企业行政文件成立的，基金的来源大部分是原平工务段使用国有资产的盈利剩余捐助，小部分由企业职工和双退职工捐助。此有太原铁路分局太分退管（1991）58号《关于建立双退职工福利基金会兴办职工福利》的文件和该基金会章程、太原铁路分局原平工务段原工段（1991）6号《关于建立双退职工福利基金会及筹集资金的通知》的文件证实。双退职工福利基金会的性质，按照该基金会章程的规定，是为老年福利事业筹集资金、提供援助的社会团体，具有法人资格，但基金会成立后并未进行法人登记。根据原平工务段《关于建立双退职工福利基金会及筹集资金的通知》，该基金会办公室的日常工作由原平工务段退管办负责。

　　双退职工互助储金会，也是原平工务段依照太原铁路分局的要求成立的，此有太原铁路分局退管办出具的要求各基层站段成立双退职工互助储金会以及该资金用途和管理要求的证明材料为证。储金会的资金，由双退职工筹集，并由储金会统一按照规定的条件以贷款形式对困难双退职工进行经济救助，对于符合规定的贷款条件的，储金会有权决定贷出资金的数额、使用期限、归还时间等。双退职工互助储金会的性质，实际上是双退职工自愿汇集投资、自愿进行互助的组织。双退职工互助储金会并无法人资格，其日常工作也由退管办负责。

　　可见，双退职工福利基金会和双退职工互助储金会的成立与运作，均是在太原铁路运输分局的积极干预下实施的。太原铁路运输分局对两个组织及其资金使用，规定了相应的管理制度，要求原平工务段退管办对福利基金和互助储蓄金的使用进行有效的控制与管理。虽然双退职工福利基金会的资金有私人捐助成分，双退职工互助储金会的资金由双退职工私人汇集，但这些私人资金是由太原铁路运输分局原平工务段进行管理使用的。根据上述分析，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人资金，应当认定为公款。太原铁路运输分局原平工务段属于国有企业，它在享有管理使用双退职工福利基金和双退职工互助储蓄金权利的同时，必然也负有保护该资金安全的义务。在管理过程中若该资金受到不法侵害或灭失，原平工务段对双退职工福利基金和互助储蓄金中的私人资金，与其中单位资助的资金一样要承担相应的责任。因此，双退职工福利基金和双退职工互助储蓄金应视为国有企业的公款。

　　综上，马腾霄作为铁路运输企业的国家工作人员，利用管理双退职工福利基金和双退职工互助储蓄金的职务便利条件，多次挪用由本单位管理使用的上述资金归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。值得注意的是，由于本案中马腾霄挪用的对象已属公款性质，因此，在适用法律时可以直接引用刑法第九十一条、第三百八十四条第一款定罪处罚，不必再引用刑法第二百七十二条第二款的规定。

　　（执笔：太原铁路运输法院　满京伟）