[内容提要]：《国家赔偿法》实施已经进入十一个年头，在实施中理论界和司法界对国家赔偿法都提出了不少看法，现行的国家赔偿制度在保护公民、法人和其他组织的合法权益上确实发挥很大的作用。如何正确适用法律，切实保护当事人合法权益，本文剖析了我国现行国家赔偿制度存在的缺陷，阐释了建立国家赔偿制度的必要性。并从违法事实确认赔偿损失范围，赔偿标准以及赔偿程序上提出了自己的一点粗浅看法。

　　[关键词]：国家赔偿制度 缺陷 必要性 完善

　　国家赔偿是指国家机关及其工作人员在违法行使职权时侵犯公民、法人和其它组织合法权益造成的损害由国家负责赔偿。我国宪法第四十一条规定了公民有依法取得赔偿的权利。1995年1月1日开始施行的《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度，保障了公民宪法权利的实现。国家赔偿法的施行，是我国对公民权利保护日益完善的标志，对于监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率具有十分重要的意义。

　　随着我国改革开放的不断深入，我国的社会生活日趋法律化、国际化，特别是我国加入世贸组织后，上个世纪90年代初制定颁布的国家赔偿法自身的缺陷在多年的实践中逐渐显露出来。随着我国法制体系的不断完善，法治程度的不断深化，涉及国家赔偿的案件越来越多。然而，在我国《国家赔偿法》实施的过程中却反映出较多的问题，比如赔偿标准偏低，赔偿范围过窄，难以操作等，这些问题，有些属于立法上的瑕疵，有些是属于对法律的理解。完全归咎于立法的原因显然是不客观的。许多问题是出在对法律的理解和认识，是没有把国家赔偿法已经规定的内容认真地落实于司法实践。笔者十分赞成修改《国家赔偿法》，尤其是有关违法归则原则，以及与之相关的违法确认，赔偿范围、赔偿标准等问题必须从立法上彻底解决。但是，法律的实施效果除了立法之外，更重要的在于对法律本身的理解和执行。一部十分科学合理的法律，如果执行中执行者保守地、机械地理解和执行法律，甚至曲解法律，再好的法律也不会有好的效果，然而，一部并不十分完善的法律，如果执法者善于从法律的精髓出发，根据社会现实的需要，正确、科学地理解和适用法律，这部法律也会在实践中创造出骄人的业绩。《行政诉讼法》的司法实践就是一个很好的例证，尽管《行政诉讼法》也存在一些缺陷，但是，行政诉讼的司法实践并未因为立法的不足停滞不前。而是尽可能在法律的范围内，通过对法律作出合理的解释，不断发展和完善行政诉讼制度。笔者想从《国家赔偿法》立法存在缺陷，以及就如何正确、科学地理解和执行《国家赔偿法》谈点看法。

　　一、关于国家赔偿实体方面的处理

　　（一）关于违法事实的确认。

　　国家赔偿从性质和程序的不同，可以分为行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿因《行政诉讼法》规定了与行政诉讼一并提出行政赔偿的行政诉讼程序，通常情况下，违法确认不会成为影响当事人寻求法律救济的障碍。司法赔偿则不同，无论是刑事赔偿，还是非刑事司法赔偿，都必须以违法确认为前提。对《国家赔偿法》规定的违法确认是司法赔偿的前提条件是无可质疑的。但是，这并不等于说，对司法实践就无可作为了，实际上对什么是“违法确认”完全可以作出对赔偿请求人有利的解释。从而来实现国家赔偿法的法治使命。笔者认为，在执行法律制度的框架内，应当分别从下面两种情况来确定侵权行为的违法性是否得到确认。

　　第一、司法机关或行政执法机关以法律文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的，只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的，就应视为侵权行为的违法已经得到确认。但在审判实践中，下面的这种情况值得我们的注意。

　　行政机关或司法机关工作人员在执行职务活动中，其行为不违法，司法机关也不能直接裁定行为的违法性，但却以“明显不当”的行为侵害了公民，法人或其他组织的合法利益的情况时，以及在公共设施致损情况下，受害人能否要求国家赔偿呢？例如行政机关执法时滥用法定幅度内的自由裁量权，公共设置或者管理有瑕疵致人损害等，根据《国家赔偿法》第一条规定的原则将这类赔偿责任排除在外，显然，这样不利于保护公民、法人和其他组织合法的民事权利。笔者认为《国家赔偿法》在归责原则上应以违法责任原则为主，结果责任原则为辅助，这样更有利于保护公民、法人和其它组织的合法权利。也有利于限制国家机关和国家机关工作人员在行使职权时滥用行政职权。

　　第二、司法机关以明显违法的事实行为给相对人造成损害的无须再经确认程序，赔偿义务机关或人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。例如：对司法机关工作人员采取刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的等，只要当事人能够证明司法机关工作人员实施了以上行为，造成其身体伤害或者死亡，上述行为的违法性无须再经确认。因为司法机关在行为过程中，除依法执行死刑判决外，法律均未赋予司法机关有权对相对人致伤或者致死的权力。执行公务中只要造成当事人伤害或者死亡都是违法行为，这种认识类似常识无须证明。如果这类行为仍须司法机关通过法律程序加以确认，非经确认当事人的国家赔偿请求不得行使，其作法只能是对法律的嘲弄，同时也是司法资源的浪费。

　　（二）损害赔偿范围

　　赔偿范围，解决国家究竟对哪些损害承担赔偿责任，亦称受害人可以在多大范围内申请赔偿。这直接体现着国家赔偿对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。有人说，现在的国家赔偿法实际上变成了国家不赔法，这种说法从《国家赔偿法》的实际运作情况看，虽然偏颇，但却具有现实性。造成这种现象的原因一是国家赔偿法的赔偿范围很窄，其赔偿标准很低。二是在实践中有关赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会对法定的赔偿损失范围的错误理解造的。根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿的损失范围包括两个方面，一是人身损害赔偿。二是财产损害赔偿。

　　关于人身损害赔偿。《国家赔偿法》第二十七条规定，应当赔偿损失范围是侵犯人身自由的赔偿金，造成身体伤害的医疗费、误工费，造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金，对全部丧失劳动能力的或者死亡的还要赔偿其抚养的无劳动能力的人的生活费。笔者认为应对以下三种情形加以研究和解决。

　　第一、限制人身自由的，除赔偿人身自由赔偿金外，造成的误工损失、精神损失是否同时也应予以赔偿，实践中的作法是仅赔偿人身自由的赔偿金，不赔偿误工损失及精神损失，使赔偿范围大大缩小，应当说人身自由赔偿金仅仅是对当事人限制人身的一种赔偿。人身自由被限制必然造成误工损失，给其本人必定造成精神上的痛苦、名誉上的损失以及物质损失。人身自由赔偿金、误工损失、精神损失使几种不同性质的赔偿互不排斥，按照现有的规定，对限制人身自由的赔偿，只赔偿物质性损失而不赔偿精神损失。笔者认为这样规定使国家赔偿不能体现以人为本的立法精神，亦不利于保护当事人的合法权益。

　　第二、取保候审、监视居住限制人身自由，强制措施是否赔偿人身自由赔偿金问题，最高人民法院赔偿委员会早在1996年在给四川省高级人民法院的《关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》中明确规定，这种情况国家不承担赔偿责任。但在司法实践中对公安机关无法律根据或者将取保候审、监视居住变相执行羁押的可以通过行政诉讼途径得到救济。那么，如果是其他司法机关在履行职务过程中存在前述情形呢？因此，笔者认为以立法的本意考虑，国家机关是错误羁押或者变相羁押造成当事人损失的，不论是行政行为，还是司法行为都应当给予赔偿。如果存在对当事人错误羁押或变相羁押而又不存在《国家赔偿法》规定的应当赔偿的情形，与情与法都是无法解释的，应当说是一种缺陷。

　　第三、国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时又分别规定了不赔偿的事项，即免责条款。如“因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其它有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”，“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押”，“依照刑法规定不负刑事责任的”，“依照刑事诉讼规定对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追诉时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的”等等。笔者认为，这些免责条款不能体现公平和公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据以事实为根据，以法律为准绳的原则予以认定的，不是当事人说了算，当事人虚假供述，作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以这些作为定案的证据使用，以致造成错羁、错判，则是司法机关的责任，至于刑事责任年龄、刑事责任能力，罪与非罪、追诉时效等，刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是对办案机关的基本要求，对这些最基本的问题认定错误，说明司法机关没有依法或者虽依法认定是错误的，责任都在办案机关，更无理由将其责任推给当事人而自己不承担责任。

　　关于财产损害赔偿，《国家赔偿法》第二十八条规定：侵犯公民、法人和其它组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据该条规定，国家赔偿对罚没或者查封、扣押、冻结财产的赔偿限于返还财产或者返还原物，财产灭失的赔偿相应价金，财产已经拍卖的返还拍卖价款，造成停产停业的限于赔偿停产停业期间的经常性费用开支。如果在上列行为之外还有其它行为造成当事人损害的，按照直接损失给予赔偿。有人认为国家赔偿法规定的以上几项赔偿范围及赔偿方法实际上不存在赔偿。因为现有赔偿范围规定，原则上只赔偿直接损失，对于间接利益又称可得利益损失，即受害人在正常情况下应该得到，但因侵权未能得到的财产利益一概不赔。

　　笔者认为这种观念是和国家赔偿法的立法宗旨相违背，根据法律解释的一般原则，应当结合法律条文的上下文、结合司法解释，而不能孤立地、机械地解释法律，排斥第（七）项对前六项内容的约束，有悖于上述原则。从二十八条条文结构看，第（七）项明显是一个兜底条款，是对前六条规定的补充和完善，第（七）项内容函概前（六）项内容，同时大于前（六）项内容，对该条应当理解为，在按照前（六）项规定赔偿不足以补偿当事人实际损失的情况下，造成其他损失应当按照直接损失予以赔偿。而在司法实践中，笔者认为，以下损失应作为直接损失纳入赔偿义务机进行赔偿的范围。

　　1、在刑事诉讼过程中，当事人为证明自己无罪，聘请律师所花费的合理代理费、调查取证费、鉴定费等费用。

　　2、对当事人的存款或者现金违法收缴或者采取强制措施，造成同期银行存款利息损失，如果有证据证明当事人的款项系贷款，应当赔偿其应当支付给银行的贷款利息。

　　3、当事人被限制人身自由期间，国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费，应当在扣除合理的伙食费之后，其余全部予以返还，无能限制人身自由的场所在什么地方，均不得在赔偿中扣除当事人的住宿费，因为在限定场所的费用完全系国家机关的错误羁押行为造成的。

　　4、受国家机关指令当事人往返居住地和国家机关所在地造成的交通费、住宿费损失。此外，由于国家机关严重超越法定期限，对相关案件久拖不决，致使当事人主动到该国家机关咨询问题，汇报情况，由此所花费的合理交通费、住宿费等损失应当属于赔偿的直接损失范围。

　　5、当事人被非法羁押期间，配偶子女或者父母依法去羁押场所探视在押人员所产生的交通费，住宿费等合理费用。

　　（三）赔偿损失的标准

　　《国家赔偿法》对国家赔偿的标准做了专门的规定，从其规定中，存在赔偿数额过低。其表现为：行政机关侵犯公民人身自由权的情况，赔偿法第二十六条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。第二十七条就侵犯公民健康权的情况做出了如下规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入，减少的收入每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。最高额为国家上年度职工平均工资的五十倍……”。当前我国处于转型期，职工的实际收入要远远高于统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间存相当大的差距，参照换算来的上年度职工日平均工资也会大幅度低于职工的实际收入。这样的补偿规定难免会产生这样的不利后果，一方面受害人所受侵害得不到充分补偿，他们有可能由不满意法律判决，不满意国家机关到不满意整个社会，使国家机关在老百姓心目中呈现“官官相护”的形象。另一方面，惩罚制度过轻对违法国家机关的威慑力不够，有可能依然甚至有持无恐地践踏公民、法人和其他组织的合法权利，导致违法现象屡禁不止。

　　二、关于国家赔偿程序方面的处理

　　国家赔偿要通过一定的程序来实现，因此，国家赔偿的程序也是一个重问题，国家赔偿法分别在行政赔偿和刑事赔偿中作了规定。

　　《国家赔偿法》第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以确认和先行处理方可进入实质性索赔程序。国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。就是说，人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权利。实践中表明，让赔偿义务机关主动承担并纠正自己的错误是非常困难的。即使赔偿义务机关作出了确认，其确认结果的公正性也难以保证，笔者认为：在行政赔偿中，将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进入行政机关先行确认程序。在司法赔偿中只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不予起诉决定书、人民法院的生效法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序而直接进入实质性的赔偿程序。这样对于监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率，具有十分重要的意义。

　　我国国家赔偿制度的建立，是我国实行依法治国方略的重要标志，是我国加强人权保障的重大法治进步。虽然现行《国家赔偿法》有立法上的缺陷和不足，亦有司法实践中司法人员对法律条文的解释不到位的原因。因为我国实行成文法而不实行判例法，因此，要通过我们的司法实践来反映立法上的不足，更多更好地提出意见和建议，不断完善和修改法律上的缺陷，使我国的法律制度不断丰富、完备，使司法机关的司法能力不断增强，真正实现权利义务对等，构建和谐社会主义社会。

作者单位：

湖北省远安县人民法院

湖北省宜昌市中级人民法院