2002年司法考试试卷二第48题：甲为了乙逃避处罚，送给正办理乙涉嫌非法拘禁一案的合议庭审判员丙5万元，在审判委员会上，丙试图为乙开脱罪责，但未能得逞，于是丙将收受的5万元还给甲。甲经过思想斗争，到司法机关主动交代了自己向丙行贿的行为。关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？A、对甲的行为应以行贿罪论处。B、对丙的行为应当认定为行贿中止。C、对甲应当适用刑法总则关于自首的处罚规定。D、对甲可以减轻处罚或免除处罚。

　　分析：本题考查的是受贿罪既遂的标准，《刑法》总则中规定的自首与分则中规定的自首的关系。

　　根据《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不当利益的，不是行贿。

根据《刑法》第390条的规定：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

　　行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

根据《刑法》第67条1款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，使自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　根据《刑法》第385条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。通说认为以受贿人是否实际收受贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。行为人非法收受他人财物，为他人谋取利益，至于是否实际已经谋取到利益在所不问，均成了受贿罪的既遂。既然成立了犯罪既遂，就不可能再成立犯罪中止，故B项错误。

　　根据刑法有关规定，“为谋取不正当利益”是构成行贿罪的必备条件，但并没有明确这是犯罪的主观要件还是客观要件，这关系到谋取的不当利益实现与否是否影响行贿犯罪的成立。根据《刑法》第389条3款关于“因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定可以得出两个结论：一是即使因被勒索给予国家工作人员以财物，只要获得了所谋取的不当利益，也是行贿罪；二是如果不是因为被勒索而是主动给予国家工作人员以财物的，即使最终没有获得不正当利益，也构成行贿罪。本题中甲的情况符合前述的第二个结论所针对的情况，故甲虽未谋取到其未乙开脱罪责的不正当利益，也构成行贿罪。

　　《刑法》总则在第67条规定了自首的一般处罚原则，而分则分别在第164条、第390条、第392条规定：行贿人或介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿行为或者介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法》分则的规定属于特殊规定，特殊规定优先于总则中对自首处罚原则的一般规定，因而对甲的行为不再适用总则中关于自首的处罚规定而直接适用第390条的规定。故选项C错误，选项D正确。

　　注意：本题如果选了C，则应当排除D,因为根据刑法总则第67条的规定，对于一般自首，处罚的原则是“可以从轻减轻处罚”。

作者单位：

康桥律师事务所

山东省淄博市张店区人民法院

资料来源为“三证无忧工作室”