司考疑难问题解答(十四)
2005-08-01 10:47:00 | 来源:人民法院报 | 作者:骆 勇
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70.问题:有人认为,司法部的规章与江苏省人民政府规章及南京市人民政府规章有同等效力。那是不是说江苏省人民政府与南京市人民政府的规章也有同等效力吗?
解答:不是这样的。司法部与江苏省人民政府规章及南京市人民政府之间不存在领导或监督的问题,大家的规章“井水不犯河水”,各自在自己范围内发布、适用。如果适用中有冲突,由其共同上级机关国务院裁决。而江苏省人民政府与南京市人民政府存在领导、监督关系,前者规章为后者规章的上位法,效力高于后者。
71.问题:某甲举刀欲杀死其仇人某乙,某乙苦苦求饶,并奉上10万元。某甲遂取钱而去。问某甲构成何罪?处于何种停止状态?
解答:这个案子的特点是,行为人利用先行犯罪行为造成的被害人不敢反抗的状态,临时起意非法占有其财物。该案中,行为人主动放弃杀人行为,在能够实施杀人的情况下不再杀人,可以成立故意杀人罪的犯罪中止。对于被害人拿出财物而占有的行为,不能认为是被害人的赠送行为,而是一种以钱换命的行为,是在暴力胁迫下放弃财物所有权的行为,并不是真正的放弃所有权,因此,行为人拿走这些财物仍然是对被害人财物所有权的侵犯,只不过是行为人临时产生犯罪故意的,但这并不影响符合抢劫罪的犯罪成立条件,所以,最终可以按照抢劫罪来处理。
72.问题:黄某意图杀死张某,当其得知张某当晚在单位值班室值班时,即放火致使值班室烧毁,其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。请问:黄某对李某持的态度是直接故意还是间接故意?请说明。
解答:应该是直接故意。这里是刑法上的认识错误问题,具体说,是事实的认识错误中的犯罪对象的认识错误。行为人黄某对具体的犯罪对象有错误的认识,但是他认识到犯罪对象是人,主观上具有将人杀死的意志,因此,这里属于犯罪直接故意。
73.问题:盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。那么抢劫信用卡并使用的,是以抢劫罪定罪处罚,还是以信用卡诈骗罪处罚,还是数罪并罚,抑或择一重罪处罚?
解答:抢劫信用卡并使用的,应定信用卡诈骗罪。因为信用卡本身不代表财产利益,所以盗窃信用卡的,必须以划卡消费数额计算盗窃结果。法律规定盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪。但法律未对抢劫的情况加以特别规定,应按照一般侵犯财产罪的认定方式认定。如果行为人目的是抢劫信用卡,之后又使用的,可以信用卡诈骗罪和故意伤害罪(故意杀人罪,如果手段行为构成的话)并罚。如果又同时抢劫了其他财物的话,以抢劫罪和信用卡诈骗罪并罚。
74.问题:按照刑法第八十六条第二款的规定精神,假释期间发现漏罪先并后减。这个“减”包括已执行的在押时间,是否也包括减去假释期间的已经过的时间?
解答:刑法第八十六条第二款规定:“在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的,应当撤销假释,依刑法第七十条的规定实行数罪并罚。”即使用先并后减的规则。此时所减的刑期仅为假释适用之前犯罪分子在押执行的时间,而不包括假释考验的期间。如:甲因盗窃于1994年被判有期徒刑8年,执行5年后即1999年被依法假释,假释的第二年即2001年发现其在盗窃罪之前还犯有故意杀人罪,没有判决,该故意杀人罪依法被判15年,则数罪并罚的计算方法是15加8,为15年以上23年以下,然后再减去已执行的5年,得出应为10年以上18年以下。
75.问题:什么是徐行犯?请举例说明。
解答:徐行犯指一行为人将一个即时可以完成的犯罪分为数次活动陆续实施,数次活动结合成到一个危害社会的行为,数次行为侵害一个被害主体是一个犯罪。如:某甲欲投毒杀害其妻子乙,本来,可以一次放入较多毒药致其妻子死亡,但其害怕罪行败露,每次在妻子的食物中放入一点毒药,分数次投放,最终致其妻子死亡,某甲的杀人行为即为徐行犯。又如:想贪污10万,每次拿走500元或1000元,分多次完成。
76.问题:甲在偏僻的乡间小路上运输毒品,乙见状上前实施抢劫,甲用暴力加以反抗致乙死亡,甲的行为是否构成正当防卫,为什么?
解答:甲的行为不构成正当防卫,因为正当防卫的前提条件是以保护合法权益不受侵害为目的的,即必须具备合法的防卫意图。而甲致乙死亡的行为是为了保护毒品,毒品显然是不受法律保护的。
77.问题:多少钱是“受贿”?多少钱是“行贿”?
解答:关于“受贿”与“行贿”而构成犯罪的数额起点,根据刑法第三百八十五条、第三百八十三条以及最高检察院的有关解释,个人受贿达5000元,原则上即可构成受贿罪,行贿1万元则原则上构成行贿罪。
78.问题:某人携带刀、绳来到古树下,或者已经上了树,准备盗伐时被抓住。请问,这时是预备还是未遂呢?
解答:犯罪未遂与预备的区分在于行为人是否着手实施犯罪行为,在上述案件中,应当认为,来到树下仅仅是接近了犯罪对象,还不是犯罪着手,因此,这时候因为意外停止的,属于犯罪预备;已经上树或者捆绑树木或者砍伐树木,则属于犯罪着手,这时候被意外停止的,认为是犯罪未遂。
70.问题:有人认为,司法部的规章与江苏省人民政府规章及南京市人民政府规章有同等效力。那是不是说江苏省人民政府与南京市人民政府的规章也有同等效力吗?
解答:不是这样的。司法部与江苏省人民政府规章及南京市人民政府之间不存在领导或监督的问题,大家的规章“井水不犯河水”,各自在自己范围内发布、适用。如果适用中有冲突,由其共同上级机关国务院裁决。而江苏省人民政府与南京市人民政府存在领导、监督关系,前者规章为后者规章的上位法,效力高于后者。
71.问题:某甲举刀欲杀死其仇人某乙,某乙苦苦求饶,并奉上10万元。某甲遂取钱而去。问某甲构成何罪?处于何种停止状态?
解答:这个案子的特点是,行为人利用先行犯罪行为造成的被害人不敢反抗的状态,临时起意非法占有其财物。该案中,行为人主动放弃杀人行为,在能够实施杀人的情况下不再杀人,可以成立故意杀人罪的犯罪中止。对于被害人拿出财物而占有的行为,不能认为是被害人的赠送行为,而是一种以钱换命的行为,是在暴力胁迫下放弃财物所有权的行为,并不是真正的放弃所有权,因此,行为人拿走这些财物仍然是对被害人财物所有权的侵犯,只不过是行为人临时产生犯罪故意的,但这并不影响符合抢劫罪的犯罪成立条件,所以,最终可以按照抢劫罪来处理。
72.问题:黄某意图杀死张某,当其得知张某当晚在单位值班室值班时,即放火致使值班室烧毁,其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。请问:黄某对李某持的态度是直接故意还是间接故意?请说明。
解答:应该是直接故意。这里是刑法上的认识错误问题,具体说,是事实的认识错误中的犯罪对象的认识错误。行为人黄某对具体的犯罪对象有错误的认识,但是他认识到犯罪对象是人,主观上具有将人杀死的意志,因此,这里属于犯罪直接故意。
73.问题:盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。那么抢劫信用卡并使用的,是以抢劫罪定罪处罚,还是以信用卡诈骗罪处罚,还是数罪并罚,抑或择一重罪处罚?
解答:抢劫信用卡并使用的,应定信用卡诈骗罪。因为信用卡本身不代表财产利益,所以盗窃信用卡的,必须以划卡消费数额计算盗窃结果。法律规定盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪。但法律未对抢劫的情况加以特别规定,应按照一般侵犯财产罪的认定方式认定。如果行为人目的是抢劫信用卡,之后又使用的,可以信用卡诈骗罪和故意伤害罪(故意杀人罪,如果手段行为构成的话)并罚。如果又同时抢劫了其他财物的话,以抢劫罪和信用卡诈骗罪并罚。
74.问题:按照刑法第八十六条第二款的规定精神,假释期间发现漏罪先并后减。这个“减”包括已执行的在押时间,是否也包括减去假释期间的已经过的时间?
解答:刑法第八十六条第二款规定:“在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的,应当撤销假释,依刑法第七十条的规定实行数罪并罚。”即使用先并后减的规则。此时所减的刑期仅为假释适用之前犯罪分子在押执行的时间,而不包括假释考验的期间。如:甲因盗窃于1994年被判有期徒刑8年,执行5年后即1999年被依法假释,假释的第二年即2001年发现其在盗窃罪之前还犯有故意杀人罪,没有判决,该故意杀人罪依法被判15年,则数罪并罚的计算方法是15加8,为15年以上23年以下,然后再减去已执行的5年,得出应为10年以上18年以下。
75.问题:什么是徐行犯?请举例说明。
解答:徐行犯指一行为人将一个即时可以完成的犯罪分为数次活动陆续实施,数次活动结合成到一个危害社会的行为,数次行为侵害一个被害主体是一个犯罪。如:某甲欲投毒杀害其妻子乙,本来,可以一次放入较多毒药致其妻子死亡,但其害怕罪行败露,每次在妻子的食物中放入一点毒药,分数次投放,最终致其妻子死亡,某甲的杀人行为即为徐行犯。又如:想贪污10万,每次拿走500元或1000元,分多次完成。
76.问题:甲在偏僻的乡间小路上运输毒品,乙见状上前实施抢劫,甲用暴力加以反抗致乙死亡,甲的行为是否构成正当防卫,为什么?
解答:甲的行为不构成正当防卫,因为正当防卫的前提条件是以保护合法权益不受侵害为目的的,即必须具备合法的防卫意图。而甲致乙死亡的行为是为了保护毒品,毒品显然是不受法律保护的。
77.问题:多少钱是“受贿”?多少钱是“行贿”?
解答:关于“受贿”与“行贿”而构成犯罪的数额起点,根据刑法第三百八十五条、第三百八十三条以及最高检察院的有关解释,个人受贿达5000元,原则上即可构成受贿罪,行贿1万元则原则上构成行贿罪。
78.问题:某人携带刀、绳来到古树下,或者已经上了树,准备盗伐时被抓住。请问,这时是预备还是未遂呢?
解答:犯罪未遂与预备的区分在于行为人是否着手实施犯罪行为,在上述案件中,应当认为,来到树下仅仅是接近了犯罪对象,还不是犯罪着手,因此,这时候因为意外停止的,属于犯罪预备;已经上树或者捆绑树木或者砍伐树木,则属于犯罪着手,这时候被意外停止的,认为是犯罪未遂。
责任编辑:陈思
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