(版权声明：本文作者独家授权中国法院网刊发此文，其他网站未经作者书面授权许可，禁止转载、摘编，联系方式：lawyers315@163.com)

　　问题47：债权人具有如下情形不得行使破产抵销权：①破产人的债务人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而取得的债权，不得抵销。②破产人的债权人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而对破产人所负责的债务，不得抵销。请问对上述问题应如何理解？

　　解答：针对上述说法，应理解为法律规定禁止抵销的情况有以下几种：

　　1．破产人的债务人在破产宣告后对破产人取得债权的。这是因为这种债权本不属于破产债权，在破产程序中不能由破产财产获得清偿，所以自然更无以抵销方式优先清偿的权利。

　　2．在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。因为破产宣告前的债务是对破产人形成的，破产宣告后的债务则是对破产财产形成的，两者主体实际上是不同的。破产财产是所有破产债权人的清偿保证，如果允许这种债务抵销，就会在破产债权人之间出现不公平清偿的现象，损害其他破产债权人的利益。

　　3．破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的。因为这种债权本身虽成立于破产宣告之前，但对债务人来说，其取得却是在破产宣告之后。转手后禁止抵销，原因就在于转手过程中会发生双方通谋侵害其他破产债权人利益的行为。破产债权一般只能获得一定比例的清偿，其名义价值大大低于实际价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了一定的差额。如果允许破产人的债务人用破产宣告后取得的他人破产债权对债务抵销，那么必将出现债务人低价收买破产债权抵销债务、非法谋利的现象。所以，在这种情况下，法律禁止债务抵销。

　　4．为了更好有效地防止上述非法谋利情况的发生，各国破产法还规定，在已知破产人停止支付或被提出破产申请时，破产债权人对破产人发生的债务，以及破产人的债务人取得的破产债权，也禁止抵销。理由与前面相同，但是，如果债权或债务的发生是基于法定原因(如继承)或得知上述情况前的原因，则不在禁止抵销之列。这是为了在保障其他破产债权人利益的同时，也维护抵销权人的合法权益。

　　问题48：甲卖房给乙，乙付款后并不入住，双方未办理过户登记。（1）如后甲又高价卖与丙，双方办理过户登记，则甲对乙违约还是侵权？（2）如后甲又低价卖与好友丁，双方办理了过户，丁已知乙的存在，则丁能否取得所有权？

　　解答：根据我国民法通则第七十二条第二款以及其他民事法律规范的规定，我国不动产物权的变动，采取登记要件主义，即以登记为物权变动的要件，非经登记不得对抗第三人，而且在当事人之间也不生效。

　　在本题中，甲乙双方并没有办理房屋过户登记手续，因此，乙不能取得房屋的所有权。在甲乙签订房屋买卖合同，而乙未取得房屋所有权之前，甲再次出卖房屋，并且和后者办理过户手续，则后者获得了房屋的所有权。此时乙方已经无法要求甲方继续实际履行了，则只能根据房屋买卖合同要求甲承担违约责任。

　　在一物二卖的情况下，后来的买受人即便知道有前者的买卖关系存在，但是出卖人尚未进行交付或者办理登记过户手续，则出卖人还是有权处分人，则后来的买受人与出卖人进行交易并无不当，因此不存在善意与恶意对所有权变动产生影响的情况。所以本题的答案是：（1）甲对乙是违约的；（2）丁能够取得房屋所有权。

　　问题49：某人对于合伙企业有债务，但对其中一个合伙人有债权，该合伙人能否主动承担该债务来消灭三方之间的债权债务关系？

　　解答：合伙企业和合伙人个人是两个不同的民事主体，合伙企业与第三人的债权债务和合伙人个人与第三人的债权债务是两个不同的法律关系，不能混淆。民法通则对合伙债务与合伙人个人债务同时存在的处理情况并没有明确规定，通常按照以下原则处理：

　　合伙人的共同财产首先应当用于偿还合伙债务。偿还之后若还有剩余共同财产，应当根据各合伙人享有的份额进行分割，然后再分别用于清偿合伙人的个人债务；所以根据这一原则，合伙人个人的债务不能与合伙企业的债权相抵。

　　问题50：证券法中的“上市公司收购”规定：“在收购行为完成以后，如果被收购公司不再具有公司法规定的条件的，则应当依法改变其企业的形式。”能不能说明一下此规定的含义。什么情况下会出现“被收购不再具有公司法规定的条件”？

　　解答：由于收购行为，将导致原来的上市公司的股份可能会集中起来，使股东的人数发生变化。如原来的股份有限责任公司，可能经过收购以后，变为有限责任公司，此时，要根据公司法的有关规定，对公司的形式进行变更登记。

　　问题51：国家公务员和保姆的工作关系为什么不适用劳动法的调整？

　　解答：我国劳动法使用的范围是订立劳动合同而形成的劳动法律关系的用人单位和劳动者之间。对于国家机关的工作人员实行公务员制度，这种劳动关系有其特殊性，所以由行政法和国家公务员管理条例等法规来调整。家庭保姆属于一般的雇佣关系，不符合我国现行劳动法所定义的劳动关系调整范围，所以只能靠民法等其他法律来调整。

　　问题52：“外国投资者对其债务不承担无限责任”，有法条依据吗?外资企业一定是法人吗？

　　解答：这句话只针对外资企业的组织形式是有限责任公司的情况。根据外资企业法第八条的规定：“外资企业符合中国法律关于法人的条件的规定的，依法取得中国法人资格。”故外资企业可以为法人，也可以不为法人。另外，请参见该法实施细则第18条的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。

　　问题53：吊销营业执照的行政处罚行为，是不是行政机关必须依据行政法规才能作出？

　　解答：吊销营业执照的行政行为的依据有法律，行政法规，地方性法规和规章。不仅仅是行政法规。如《北京市产品质量监督管理条例》中就规定有吊销营业执照。

　　问题54：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条，根据法条规定涉及商业秘密的证据只是在开庭时公开质证，而不是绝对的不公开质证，应该如何理解这句话？

　　解答：第37条规定：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。这是说有关这些的证据即使在公开审理的情况下，也不得公开质证。如果是不公开审理的案件，自然也就谈不到公开质证的问题了。