法律必须具有稳定性，但不能凝固不变。

　　司法的真正危险在于对合理改革的胆怯和抵制,对法律陈规的顽固坚持。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——庞德

　　不适用调解是行政诉讼法的一项重要原则,它的存在几乎被司法实务界视为当然,不容置疑。自行政审判开展以来，行政案件撤诉率长期居高不下已是不争的事实，非正常撤诉的现状为行政诉讼立法所始料不及，行政诉讼拒绝调解的原则正面临严峻的考验和挑战，其弊端已是冰山一角，逐渐显现，因而不得不让我们对“存在即合理”的这一制度产生质疑。特别是加入WTO后，WTO争端解决机制中的非诉讼解决方式即ADR的国际通行做法，使我们有必要对该制度所依赖的“公权不可处分”的理论重新审视和反思。笔者试图通过对行政撤诉案件的调查分析，对行政诉讼设立调解制度进行尝试性的探讨，提出行政诉讼设立调解制度的构想，以引起理论界对调解价值的重视,并期对我国行政诉讼法的修改有所裨益。

　　一、不适用调解制度的现状与问题

　　行政审判开展十余年，取得的成绩有目共睹。毋庸讳言，行政审判的现状不容乐观，仍在困境中徘徊，主要表现就是长期居高不下的撤诉率。自行政诉讼法实施以来至2002年，全国一审行政案件撤诉率均在1/3以上，最高时达57.3%（1997年）。〔1〕 本院1990—2004年行政案件撤诉率远远高于全国的数字,平均为63.62%,最高为83.33%(1998年)，最低也达到了40%(2000年) 。正是由于撤诉率的长期居高不下，且呈不断上升的趋势，因而出现了上级法院对行政诉讼案件撤诉率不得突破指标的硬性规定，并以此来衡量行政审判优劣这一匪夷所思的举措。行政诉讼案件的大量撤诉，发人深思。

　　为探究撤诉背后的原因，笔者对本院1990—2004年以来撤诉的行政案件进行了问卷调查。结果显示：未受外力影响 、真正系原告自愿的正常撤诉案件只占整个撤诉案件的27%，另外73%的撤诉则并非原告的心甘情愿，而是行政机关与原告进行了“案外和解”后由原告撤诉，这种撤诉则属“非正常撤诉”。“非正常撤诉”有两种表现：一是行政机关采取压制、威胁等手段而迫使原告撤诉；二是行政机关为达到息诉的目的以行政权做交易，让原告满意而撤诉。对于行政机关以暗示日后打击报复等威胁手段迫使相对人忍气吞声接受不平等的和解条件而无奈撤诉的情况，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”的规定，相对人撤诉后，若行政机关不按和解内容执行，相对人就丧失了司法救济的权利，其合法权益将得不到法律的维护。对于行政机关为达到息诉的目的在“案外和解”时以行政权做交易而让原告撤诉的情况，则损害社会公共利益。

　　审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已 ，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。“案外和解”这种“异化”了的纠纷解决方式的日益增多且颇受原被告及法院的接受和欢迎，反映了不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差,禁止调解的规定已名存实亡。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这两种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。由此不难看出，规避司法监督的“案外和解”即是行政案件非正常撤诉背后隐藏的突出问题。调解的现实需要，说明了禁止调解制度期待的失落。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。对此，法律不应再保持沉默。

　　二、ADR及西方国家司法审查制度的借鉴

　　ADR是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，意思是诉讼外纠纷解决方式或叫非诉讼解决机制等，是西方国家解决纠纷的常用方式，以调解为主要标志，是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。由于 ADR具有简便灵活、成本低廉和高效的特点，以调解作为解决纠纷的一种新的方法和手段， ADR制度在国际上被广泛而富有成效地运用。在调解程序与诉讼程序的关系上,各国普遍采取的是调解优先的原则。美国有些法院在鼓励当事人选择调解和推行ADR方面不遗余力。〔2〕美国是ADR的发源地,其运用取得了异常惊人的成果。美国法院受理的案件，最后进入审判程序的只占5%—7%，〔3〕绝大多数案件都是调解解决的。英国对ADR较之于诉讼则持优先与鼓励的态度，运用得如火如荼。除西方国家外，在日本、韩国和我国的台湾地区，ADR也具有很长的历史，并在解决纠纷中起着重要的作用。除民事案件外，调解在美国的行政案件中也是可以运用的手段之一，而且发挥着重要作用。〔4〕美国的大约80%的案件是通过调解解决的，取得了显著成果 。英国的行政案件，大约4/5是通过调解解决的，1/5是判决解决的。〔5〕法国更是如此,调解在行政案件中是可以运用的。加入WTO后，行政审判具有了更强的外向性，为适应WTO的要求，ADR这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。

　　三、“公权不可处分”理论的欠缺

　　行政诉讼不适用调解依据的是“公权不可处分”的理论。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为如何作出，法律、法规都已预先设定，行政机关或是被授权的组织不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政机关不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政机关或被授权的组织能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或变更（行政处罚显失公正），除此之外没有选择的余地。

　　虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权，但“有错必纠”的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，有权在其自由裁量权范围内处分其权力，这种改变与随意作出的处分有本质的区别。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。 行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上是处分了“公权”。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，为何在行政诉讼中却不能，让人匪夷所思。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，当然也就更能在行政诉讼中改变，且在行政诉讼中改变能接受司法审查，更能保证其合法性。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解，是将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在，足以说明禁止调解所依据的“公权不可处分”理论的单薄。与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。且调解并不意味着行政机关的让步和对权利的任意处分，相反，却可以进行有效地司法监督。故以“公权不可处分”来排除行政诉讼的调解，理论上显然苍白。

　　四、设立调解制度的理论分析

　　（一）诉讼效益的价值取向

　　“公正与效率”作为人民法院的工作主题，其价值就是司法公正与司法效率对国家、对社会公众、对法院自身生存与发展的积极意义，其内涵集中体现为 “有效率的司法公正”。就是要在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减少资源耗费，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值。〔6〕

　　行政审判之初，有些当事人象“秋菊打官司”一样，只是为讨个说法、出口气，不太关心自己能否胜诉。现在则不同，希望得到诉讼效益，或者尽可能地减少损失，降低成本，是绝大多数当事人的基本诉因。“迟到的 正义即是非正义”，足以说明效率的价值。按照在交易成本低的情况下，诉讼当事人自行协商解决纠纷达成调解协议的方法，比由当事人以外的法院依法强制解决当事人纠纷的判决方法更有效这一“科斯定律”的思路，我们认为，只要诉讼当事人达成调解协议的成本低于判决的成本，而且愿意通过调解解决他们之间的纠纷，那么在此交易成本低的情况下，当事人为此调解协议的达成和履行而共同花费一定的人力、物力和时间，就是值得的。〔7〕诉讼的基本功能是解决争议，诉讼效益是当事人进行诉讼活动的根本动力。判决强调的是诉讼程序的严谨、周密，调解较之于判决则具有灵活、便捷、高效、速决的特点，无需走完繁杂冗长的诉讼程序全过程，也不存在上诉，既节约诉讼成本，最大限度减少司法资源的浪费，又能缓和矛盾，消除对抗，有利于法律效果和社会效果的有机统一，还能促使当事人自觉履行，且颇受当事人和法官的青睐，对双方当事人及法院来说无疑是“三赢”的结果。当事人基于诉讼效益的考虑，乐于选择便捷、高效的调解解决争议，有其科学道理，也是明智之举，应予鼓励而非排斥。事实上，行政机关在进行行政执法中，许多情况下，行政法律关系和民事法律关系会交织在一起。以不得调解为由限制当事人处分自己实体权利而增加当事人的诉讼成本，无法体现司法的公正和效率，不利于当事人权利的及时救济。西方法谚“法的生命在于适用”，说明了任何法律制度只有适应社会的需要才具有真正的价值。行政诉讼中引入被誉为“东方经验”的调解制度，将当事人的合意予以司法审查，既可保证效率，又无“合意沦为恣意”之虞，体现了公正和效率的双重价值。对此，法律何乐而不为？立法时的一个重要考虑因素就是必须考虑到执法和司法是否可行，是否便利，费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大。这就是适用与立法自身和立法对社会生活和经济生活的效益原则。〔8〕

　　（二）行政诉讼案件性质的要求

　　三大诉讼中，民事诉讼和刑事诉讼（刑事自诉）均确立了调解的制度，惟独行政诉讼排除了调解，这无疑是行政诉讼的一大缺陷。行政诉讼作为三大诉讼之一的诉讼制度，与民事诉讼有着众多的相同之处，曾一度依赖于民事诉讼制度。行政诉讼法实施前，审理行政案件适用的都是民事诉讼法。行政诉讼法中，依稀可见民事诉讼法中的许多原则规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”，行政诉讼与民事诉讼关系的密切程度由此可见一斑。行政机关在进行行政执法活动中，许多情况下行政法律关系和民事法律关系交织在一起，行政诉讼中，出现附属的民事问题也是屡见不鲜。因此，行政诉讼设立调解制度自然可以借鉴民事诉讼调解制度的理论。同时，民事诉讼调解制度的日趋完善和在审判中卓有成效地运用，为行政诉讼设立调解制度提供了充分的理论依据和丰富的

实践经验。

　　（三）解决纠纷、终结诉讼的方式

　　具有灵活、高效、便捷、成本低廉等特点的我国诉讼调解，被誉为是根植于我国传统法律文化沃土上的一只奇葩，素有“东方经验”美称。诉讼调解是解决纠纷、终结诉讼程序的一种结案方式和诉讼活动，在诉讼中发挥着重要的作用，在实践中得到了卓有成效的运用。调解和判决都是结案的一种方式，本身没有孰优孰劣之分，目的都是为了解决纠纷。从实践的角度看，调解有判决无法比拟的特殊优势 ，特别是在双方实力过于悬殊的行政诉讼中，能由法院主持调解解决，不仅能快速解决纷争，而且能促成双方握手言和，符合国人“以和为贵”的传统观念，这才真正是原告所期盼的，也是维护原告合法权益的有效保证。人们愈来愈多运用调解或仲裁裁决方式，而这可以减少因法律的僵化性质而导致的一些弊端。〔9〕“差一点的和解也胜过完美的诉讼”这一西方的法谚，在我国的行政诉讼中可以真正体现其特别的价值所在。无论从理论还是实践的角度，行政诉讼设立调解制度都是可行而且必要的。

　　（四）行政自由裁量权的存在基础

　　行政自由裁量权是指行政主体根据法律、法规赋予的职权，基于行政的目的，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正合理的行政决定的权利。由于法律、法规不可能对某种具体行政行为的内容、方式、程序等作出非常详细、明确、具体的规定， 行政机关普遍拥有较大的自由裁量权。对某一违法行为的处罚，往往有多个罚种和弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据情况自由酌情裁量，这为行政机关裁量权的运用营造了宽松的环境。如《中华人民共和国渔业法》第41条规定“未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并处十万元以下的罚款，情节严重的，并可以没收渔具和渔船”。《中华人民共和国水法》第65条几种违法行为的处罚均是“一万元以上十万元以下罚款”。《中华人民共和国大气污染防治法》第47条对建设项目未达到环保要求而投入使用的处罚是“可以并处一万元以上十万元以下罚款”，第48条对超标排放污染物的“处一万元以上十万元以下罚款”等等。象这些赋予行政机关较大自由裁量权的法律、法规几乎含盖了行政管理的各个领域，不一而足。行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，这使调解制度的设立成为可能。为克服行政权在“案外和解”中被滥用的弊端，设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，不失为一条有效途径。

　　（五）司法权的本质体现

　　司法权的本质属性体现为中立和被动性。当事人在诉讼中享有充分的权利处分的自由，司法的中立和被动性要求司法权应尊重当事人的选择。行政诉讼当事人之间的合意，只要在法律许可的范围内，就应当鼓励而非禁止。法院对于控辩双方就案件实体问题所达成的协商处理意见一般予以认可，而不主动干预。如美国最高法院对控辩双方的“辩诉交易”合法性的认可，就是一个明证。〔10〕

　　2002年4月11日，黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的被告人孟广虎故意伤害案，被称为国内辩诉交易第一案，首开刑事公诉案件适用调解制度的先河。〔11〕该案适用辩诉交易，仅用25分钟审结，体现了效率。同时，控辩双方辩诉交易达成的协议，只涉及量刑上的减让，而不涉及罪名及罪数的交易，有限适度，且经过了法院的形式审查和实体审查，兼顾了公平、公正。另外，辩诉交易赋予被告人自己处分的权利，体现了对被告人人权的尊重和维护。该案以此种方式审结，社会反应良好，说明调解符合刑事诉讼实践的要求，代表着刑事诉讼的发展方向,具有可适用的法理基础。同样是公权利，在纯粹专政、惩治的传统的强烈对抗性的刑事公诉案件中能引入调解机制，而作为完全可以调和的属人民内部矛盾的行政争议为何却不能呢？辩诉交易在我国刑事公诉案件领域的有益探索，对行政诉讼设立调解制度更具积极的借鉴意义。在当事人都愿意调解解决纠纷，且调解不违反有关法律、法规也并不损害和影响国家、集体和他人的利益时，法院却不尊重双方当事人权利的合法处分，横加干涉，执意进行判决，此时的法院已不再是中立的裁判者，而是一个主动的追诉人，明显带有浓重的职权主义色彩，有悖当事人主义的司法理念。设立调解制度，在自愿、合法的前提下对行政案件进行调解，充分体现了当事人自治为主、国家干预为辅的原则，是对司法权本质属性的最好注解。

　　（六）行政诉讼主体的平等性

　　在行政法律关系中，当事人之间是管理和被管理的关系，双方的法律地位不平等。但在行政诉讼法律关系中，双方当事人的法律地位是平等的。行政诉讼主体的平等性为当事人协商解决行政争议奠定了基础。

　　五、设立调解制度的意义

　　行政诉讼设立调解制度，除了具有民事诉讼调解的高效率、低成本等特点外，还有别于民事诉讼的特殊意义：

　　（一）有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。〔12〕虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。相对人明知自己与行政机关地位悬殊而鼓足勇气起诉，说明官民矛盾的异常尖锐。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解。由于调解更富人性化，更有人情味，“成则双赢，不成也无输方”，因此颇受当事人的青睐。

　　法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，对照法律、法规的具体规定，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，本着“以和为贵”的思想和从今后的生产、生活的实际出发，自愿作出让步。这样互让互谅、平等协商促成了双方握手言和，化干戈为玉帛，从而使纷争得到彻底解决。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，是当事人的真实意思表示，一般都会自觉主动履行，因而不存在执行的问题。 这种方式为防止矛盾的进一步恶化，消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，减少不安定因素，维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一，真正发挥了行政审判的社会矛盾“调节器”、“缓冲器”和“减压阀”的功能，也是人民法院“司法为民”的重要体现。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。

　　（二）调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状

　　从行政审判开展十余年的实际效果看，形势并不乐观，仍是步履维艰。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。课题组对本院的非诉行政执行案件与行政诉讼案件作了对比，两者的比例平均为390%，最高达865%（1997年），反差是如此之巨大。从全国的统计情况看，1989—2002年，全国各级人民法院受理的非诉行政执行案件与行政诉讼案件的比例平均为331%，最高达425%（2000年），〔13〕反差也是十分的明显。与日渐繁荣的非诉行政执行案件相比，行政诉讼案件可谓是门庭冷落。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究起原因，无外乎以下几点：首先，我国是一个传统厌讼心理异常强大的国度，受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固，不到逼不得已是“不惹官非”的，习惯了委曲求全和忍气吞声。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。

　　针对相对人的种种担心，如果能将冰冷生硬的判决变为法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，能使相对人和行政机关均没有输赢之分，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。法院不仅讲法理，而且也讲情理，符合国人“以和为贵”的传统观念，也深受欢迎和好评。可以预言，符合国人思想观念和文化传统的调解制度在行政诉讼中确立之时，即是行政诉讼走出困境之日。

　　（三）切实维护相对人的合法权益，彰显司法公正

　　公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被随意决定和滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他也遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直人的不幸罢了。因此，就需要有约定和法律来把权利和义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。〔14〕因

此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

　　（四）避免对疑难问题作出法律判断，保证案件的质量

　　行政审判专业性强，案件的类型多，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都很薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以减轻法官对案件如何处理进行思考的压力，避免对事实和证据的严密分析和认定，回避对疑难问题作出法律判断，既节约了诉讼成本，提高了效率，也无上诉被发回或改判的担心。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官象专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和

法律适用进行周密的分析、研究、论证并作出可能使矛盾更激化的判断（且这种较大的工作量对二审来说有可能是徒劳的），

　　不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

　　（五）适应WTO规则的要求，充分履行司法审查的职能 协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。

　　WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。我国加入WTO后，国内的许多法律与WTO规则的要求存在差距，需要进行调整，WTO对我国的行政诉讼制度同样提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。对行政诉讼不适用调解的规定，法律不应再抱残守缺。

　　六、 设立调解制度的构想

　　设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。为此，对设立行政诉讼调解制度作如下建构：

　　（一）适用范围

　　行政诉讼中，由于一方是行使国家公权利的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权利，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，研究行政诉讼调解的适用范围显得尤为重要。行政诉讼的调解并非适用于所有的行政诉讼案件，除了受法律、法规严格羁束的行政行为，完全合法的行政行为或无效的行政行为不能适用调解外，基于自由裁量权作出的，具体行政行为存在一般违法或不合理的，均可适用调解。结合审判实践，课题组认为，调解主要适用于以下几种类型的案件：

　　1、涉及行政自由裁量权的案件

　　具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。

　　2、行政裁决案件

　　行政裁决是指行政主体依照法律、法规的授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。如果民事纠纷的当事人达成和解，则行政机关的裁决自然失去了作用和意义。此时，行政机关可变更或撤销原具体行政行为，但这并不是行政主体对其行政职权的处分，而是民事纠纷当事人自由处分其民事权利的必然结果。

　　3、行政合同案件

　　行政合同是行政主体为行使行政职权，实现国家行政管理的目标而与行政相对人签订的协议。行政合同首先是合同，不象其他具体行政行为那样具有国家公权利的单一性、强制性的显著特征，其行政性在合同中明显被弱化而更具有私法的特征。行政机关在其职权范围内与相对人签订的行政合同，遵循的也是民法及合同法的一些基本原则，双方是一种相互信任、服务合作、利益一致的关系。因此，对该类案件调解，促使行政机关对其合同的权利义务进行调整，能较好地体现自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，有利于实现行政管理的长远目标，更符合现代社会所极力倡导的协商、协力与协调的理念。

　　4、行政征收案件

　　我国行政征收的种类较多，且法律、法规对行政主体的征收一般只设定一定的范围和幅度，留给了行政主体一定的自由选择的余地。因此，对该类案件进行调解，促使行政主体在其自由裁量权范围内合法且合理地进行征收，有利于行政征收的顺利进行。

　　5、不履行法定职责案件

　　行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对行政机关应履行而不履行的，人民法院可以通过调解，促使其及时履行，不象判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。

　　（二）基本原则

　　调解的原则是贯穿于整个调解活动的始终，法院及各方当事人都必须遵守的规则，它是调解活动顺利进行和调解协议发生效力的重要保障。行政诉讼的调解应遵循以下基本原则：

　　1、自愿原则

　　自愿原则是调解的首要的基本的原则，是调解制度存在的合法性基础。调解的本质特征决定着人民法院应充分尊重当事人的意志，只有在当事人完全自愿的前提下，才能进入调解的程序，自愿是合意形成的必然要求和前提条件。自愿包括以调解方式解决纠纷的意愿和达成调解协议的意愿，前者是程序上的自愿，后者则是实体上的自愿。行政诉讼中的调解，可以由当事人提出申请，也可以由人民法院提出调解建议，但调解程序的启动、运行与终结必须是基于各方当事人的自愿，人民法院不得强迫任何一方当事人接受调解，采取“以劝压调”、“以判压调”、“以拖压调”、“以诱促调”、“以压促调”等这些压服式的非自愿性调解。

　　2、合法原则

　　合法原则是调解的目的得以实现的重要保障。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则显得尤为重要。行政诉讼调解的合法原则包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政机关的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政机关超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政机关的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。

　　3、事清责明原则

　　行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，这就要求对行政诉讼案件的调解必须查明事实，对具体行政行为是否合法作出明确判断，事清责明应是调解的前提条件。只有这样，才能决定案件是否能适用调解，才能明确责任，有理有据地说服当事人。如果不查明事实，不对具体行政行为是否合法进行审查判断，搞折中、“和稀泥”式的无原则调解，将难以保证调解的合法性，从而背离行政诉讼的目的。

　　（三）程序要求

　　1、调解程序的启动

　　对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。

　　2、调解的主持

　　鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

　　3、调解的阶段

　　具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。同时，也只有在事清责明的庭审中或庭审后，当事人选择并接受调解的主意才能确定。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。

　　4、调解的次数与时限

　　为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。

　　5、调解的审级

　　如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性， 损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会，因此，调解应限定在一审程序中。这样也能有效地消除当事人故意不在一审积极调解而等待二审或再审时再调解的侥幸心理。

　　6、赋予调解协议的法律效力

　　鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后，调解协议一经各方签字即具有法律约束力，任何一方不得反悔。为防止错误调解带来的不良后果，对当事人有证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违法的，当事人可向法院申请再审。

　　7、确定调解结案为法定的结案方式

　　行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。

　　（四）现行制度下的探索

　　现阶段，在行政诉讼未确立调解制度之前，为了既不突破现有法律的规定，又能灵活运用调解的手段，合法、有效地解决当事人之间的行政争议，可作如下的尝试：

　　对经过开庭审理，认为能适用调解的案件，法院可以庭外进行协调。对当事人达成和解协议，经法院审查确认合法的，原告可通过放弃诉讼权利来实现保护其实体权利的目的，即由原告以申请撤诉的方式结案。为防止被告不履行或不及时履行和解协议致使原告的合法权益再次遭受侵害，法院应对被告进行监督，直至被告完全履行后，方可裁定准予原告撤回起诉，以切实维护原告的合法权益。

　　西方文化的伟大导师亚里士多德曾说过：法治应该包括两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是 本身制定得良好的法律。禁止调解制度在行政审判现实中遭到的挫败，反映出该制度存在着严重的缺陷，使当初的立法意图完全落空，已不合时宜。认识到这一制度的弊端，并不意味着对该制度只能抱残守缺、置若罔闻。“法的生命在于适用”，法的落实和推广，在很大程度上还得要依靠民众认同法的价值，有了这种价值观，人们才会认可国家强制力的公正与必要，也才能够从内心支持和拥护法律。〔15〕行政诉讼要摆脱当前理论与实践严重脱节的尴尬困境，不负人们美好而迫切的期待，只有建立科学的价值取向，顺应实践的需求，对其进行修正和变革。惟有如此，才能得到人们的普遍认可和崇尚，才真正符合“公正和效率”这一现代的司法理念和时代精神。最后，借用美国著名法律哲学家博登海默的一段话结束本文：“一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而且这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”。〔16〕

注释：

〔1〕数字来源于《1989—2002年全国各级人民法院审理一审行政案件情况统计表》，载《行政执法与行政审判》2003年第1辑（总第5辑），第153页。

〔2〕章武生：《司法ADR之研究》，载《法学评论》杂志2003年第2期，第144页。

〔3〕刘庆富、谷国文：《ADR运动与我国法院调解制度的促变与更新》，载《人民司法》杂志2003年第3期，第69页。

〔4〕青锋、王振宇：《美国司法审查制度观察》，载《行政执法与行政审判》2003年第1辑（总第5辑），第256页。

〔5〕蔡小雪、甘雯：《英国司法审查制度简介及我国司法审查制度的比较》，载《行政执法与行政审判》2003年第1辑（总第5辑），第238页。

〔6〕张柏峰：《司法公正与效率价值的时代精神》，载《法律适用》杂志2002年第1期，第7页。

〔7〕周林彬：《法院调解制度的成本分析》，载《法律适用》杂志2001年第12期，第21页。

〔8〕苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第105—106页。

〔9〕[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译），中国政法大学出版社2004年版，第423页。

〔10〕谭世贵：《中国司法改革理论与制度创新》，法律出版社2003年版，第92页。

〔11〕参见2002年4月19日《中国青年报》。

该案简要案情：被告人孟广虎因车辆争道与被害人王玉杰发生争执，后被告人孟广虎与其同伙五、六人对被害人王玉杰进行殴打，致被害人王玉杰小腿骨折、脾破裂，系重伤。案发后，被告人孟广虎被抓获，其他犯罪嫌疑人在逃。公诉机关以被告人孟广虎犯故意伤害罪向法院提起公诉。由于其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为，因此，辩护人认为此案事实不清，证据不足。而公诉机关认为，此案系共同犯罪案件，被告人孟广虎应承担全部责任。后辩护人征得被告人的同意，与公诉机关协商，达成协议：被告人认罪，并自愿赔偿受害人的经济损失，公诉机关则建议法院对被告人适用缓刑，从轻处罚。控辩双方遂向法院提交了辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。法院经审查，并对民事赔偿部分以被告方赔偿被害方4万元的经济损失调解结束后，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑3年、缓刑3年。此案从开庭到宣判仅用了25分钟。

〔12〕参见肖扬院长1999年12月3日在全国法院行政审判工作会议上的讲话。

〔13〕数字来源于《1989—2002年全国各级人民法院审理一审行政案件情况统计表》，载《行政执法与行政审判》2003年第1辑（总第5辑），第153页。

〔14〕[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2003年版，第45页。

〔15〕田成友：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年版，第150页。

〔16〕[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译），中国政法大学出版社2004年版，第343页。

（作者单位：江苏省新沂市人民法院）