司考疑难问题解答(五)
2005-06-07 17:16:24 | 来源:人民法院报 | 作者:刘行星 宋 闯
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  问题14、刑事诉讼法第一百八十一条和第一百八十五条如何理解?刑事诉讼法第一百八十一条规定, “地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定却有错误的时候,应当向上一级人民法院提起抗诉”。第一百八十五条规定,“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人”。究竟是向哪一级法院提起抗诉呀?不知道这两条条文如何解答?

  解答:应向上一级法院提出抗诉,只不过将抗诉书交给原审法院,由原审法院连同案件材料转交上级法院。

  问题15、被告原系某村支部书记,2000年被告与原告某建筑公司签订建筑4号楼的合同。原告盖房后要求被告支付工程款,被告予以拒绝。现原告来院起诉被告,要求支付工程款,但原告除了提供一些证人证实该工程是被告承包给原告之外,没有提供任何能够证明原告与被告存在民事法律关系的证据。对此,一种意见认为:应当裁定驳回原告起诉;另一种意见认为:应当判决驳回原告的诉讼请求。哪一种意见更准确?

  解答:驳回起诉是因为起诉不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件,而驳回诉讼请求是因为在诉讼中原告的诉讼请求被证明不成立。从本案的情况来看,由于原告有证人能证实该工程是被告承包给原告的,因此我认为,应当立案。如果经审理发现原告的诉讼请求不成立,再驳回原告的诉讼请求。

  问题16、对象错误中,甲把乙当作丙杀掉,对于杀乙,甲构成直接故意杀人罪,那么对于丙,甲能构成杀人未遂么?

  解答:对于丙,不能认为构成故意杀人未遂。因为这里乙和丙代表相同的客体,只要其一受到侵害,就符合一个既遂的犯罪构成。就如同甲想砸烂一只特定的花瓶,却打击错误导致花瓶旁边的电视机损毁,只构成故意毁坏财物罪(数额足够的情况下),没有未遂砸花瓶的问题。因为未遂也是某一个具体罪名的未遂,在对象错误不影响客体的情况下,只触犯了一个罪名,这个罪名处于既遂状态。

  问题17、什么人是“国家工作人员”?与“国家机关工作人员”的区别?

  解答:关于国家工作人员与国家机关工作人员的关系与区别应参照刑法第九十三条确定。国家机关工作人员的范围远小于国家工作人员范围,前者是一个下位概念,后者是一个上位概念。国家机关工作人员一般仅指在国家立法、司法、行政、军事机关中从事公务的人员。而国家工作人员除此之外,还包括在国有公司、企业、事业、人民团体等单位从事公务的人员。

  问题18、甲、乙、丙共有一套房屋,其应有部分各为1/3。为提高房屋的价值,甲主张将此房的地面铺上木地板,乙表示赞同,但丙反对。下列选项哪一个是正确的?

  A.因没有经过全体共有人的同意,甲乙不得铺木地板

  B.因甲乙的应有部分合计已过半数,故甲乙可以铺木地板

  C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板

  D.若甲乙坚持铺木地板,则需先分割共有房屋       

  解答:本题考查按份共有的内部关系——共有物的管理。按份共有,也叫分别共用,是指两个或两个以上的人按照确定的份额对同一项财产共同享有权利和分担义务的共用,是最常见的共用关系。我国民法通则第七十八条规定,按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利、分担义务。按份共有的内部关系,亦称按份共有的对内效力,即按份共有人相互之间的权利义务关系。对共用物的管理是其中的主要内容之一,包括对共有物的利用、处分、保存和改良行为。本题涉及对共有物的改良行为。共有物的改良行为,是指不改变共用物的性质而对共有物进行加工、修理等以增加其效用或价值的行为,如对共有房屋加贴瓷砖以增其美观。该行为不具有各共有人均可单独为之的保存行为那样的紧迫性和特别必要性,也不如须全体共有人同意的处分行为那样关系重大,故各国民法对改良行为采取一种介于共有物的保存和处分之间的折中办法,只要共有人过半数且其应有份额合计过半数即可为之。本题中,甲乙二人意思表示一致,无论从共有人数上还是从应有部分的总计上讲,都已双过半,故要“少数服从多数”。答案应为:B

  问题19、小女孩甲(8岁)与小男孩乙(12岁)放学后常结伴回家。一日,甲对乙讲:“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗,我们能否绕道回家?”乙答:“不要怕!被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担?

  A.甲和乙明知有恶犬而不绕道,应自行承担责任

  B.乙自行承担责任,乙的家长和王家共同赔偿甲的损失

  C.王家承担全部赔偿责任

  D.甲、乙和王家均有过错,共同分担责任

  解答:本题考查饲养的动物致人损害的侵权行为、无过错责任原则、无民事行为能力和限制民事行为能力等。动物致人损害的侵权行为,是指因饲养动物的独立动作而使他人的人身或财产受到损害而依法应由动物饲养人或管理人承担赔偿责任的特殊侵权行为。动物致损属于危险物致损范畴,为增强饲养人或管理人的责任意识,增加对人们安全的保障,减少社会危险因素,动物致人损害的侵权行为的归责原则应适用无过错责任原则。但饲养人或管理人有抗辩事由,即受害人过错或第三人过错(应以受害人知其为谁为必要条件)可以免责。本题中,小男孩乙属于限制民事行为能力人,根据其年龄和智力因素,他对自己的“勇敢行为”是负不了责任的(尽管其很自信),故不构成“第三人过错免责”。当然甲与乙作为受害人本身并无过错。根据民法通则第一百二十七条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。第十二条,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。答案应为:C
责任编辑:陈思
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