司法考试疑难问题解答(三)
2005-06-07 17:12:19 | 来源:人民法院报 | 作者:郑其斌
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 问题7:法官法规定:法官的配偶、子女不得到法官所任职法院担任诉讼代理人或辩护人。这句话是否这样理解:王法官在A市中级人民法院任职,则王法官的妻子、儿女不得到A市中院审理的任何案件中担任诉讼代理人或辩护人,还是他的妻子、儿女到A市中院审理的案件中担任诉讼代理人、辩护人的,该案不得由王法官审理?

  解答:按照法官法的规定,如果王法官在A市中级人民法院任职,则王法官的妻子、儿女不得到A市中院审理的任何案件中担任诉讼代理人或辩护人。这是对法官法的正确理解。但由于民事诉讼法第四十五条有“当事人、诉讼代理人的近亲属”应当回避的规定,与法官法的规定不尽一致,为了防止司法考试中出现“王法官的妻子、儿女到A市中院审理的案件中担任诉讼代理人、辩护人的,该案不得由王法官审理”,我的解答是王法官此时应当回避(虽然,按照法官法的规定,这种情况不应出现),而不应在司法考试中一味贯彻法官法,认为命题者题出错了。

  问题8:我不明白到底什么是不真实的意思表示。如有人认为:恶意串通损害他人利益的行为、以合法形式掩盖非法目的的行为、误将赝品作为真品出卖的行为都是意思表示不真实的行为,请问判断标准是什么?

  解答:意思表示问题确实是民法上的一个重大的疑难问题,所谓意思表示不真实是指行为人表示于外部的意思与其内心真实意思不一致的情况。现在民法理论的通说认为意思表示不真实包括两个方面:一是行为人的意思表示不自由:如受欺诈、胁迫等外部原因导致意思表示不自由,在民法通则和合同法上,表现为欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等。二是行为人的意思表示不真实,有三种情况?真意保留,指行为人故意隐瞒真意,而表示其他意思的意思表示,大多为开玩笑的行为;虚伪表示,即行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示;隐藏行为,指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中,如以合法形式掩盖非法目的的行为。

  问题9:最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第208条规定:“对于不予受理、驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审”,由此,再审裁定范围只有两种。当然,在我看来,再审裁定除了这两种外,还应当包括其他一些情况,因为,实践中一些法院裁定涉及到当事人实体权利,比如执行程序中裁定案外人承担被执行人义务等;因此,再审裁定的范围应当扩大到其可能危及到当事人的实体权利的范围。但是,许多人都认为“适用于再审的裁定没有限制”,这是为什么呢?

  解答:对于可以再审的裁定的范围,《意见》第208条确实规定了不予受理和驳回起诉裁定两种情况,但其他的裁定是否就不能再审呢?最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条规定:受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的,应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的,由申请人予以赔偿;因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的,由人民法院依法予以赔偿。根据“法律没有禁止即允许”的一般原则,从理论上讲裁定均可以再审。而且这样的提法也有利于司法考试的答题。

  问题10:①如何理解判决确定之日、判决生效之日、判决执行之日?

  ②判处无期徒刑、死刑缓期执行的刑期从何时开始计算?

  ③被判处管制、拘役、有期徒刑而未附加剥夺政治权利时,罪犯还享有哪些政治权利?哪些政治权利受到限制?

  ④被教唆犯被教唆后,并没有实施任何犯罪行为,此时对教唆犯是否还要处罚?如何处罚?

  解答:第一问,一般说来,判决确定之日、判决生效之日是一致的,都是指判决发生效力之日;而判决执行之日则不一定和前两个一致,有时候判决已经生效,但未必立即执行,如死刑,还要有关机关核准;有期徒刑判决生效之后可能没有立即交给监狱机关。第二问,无期徒刑、死刑没有刑期的说法,因此,并不计算所谓的刑期。无期徒刑从判决确定或者生效之日起开始执行,而死刑缓期执行则是从判决确定之日起计算。第三问,被判处自由刑的罪犯享有政治权利,没有人身自由,一般来说,其政治权利并不受限制。第四问,以所教唆犯罪的严重程度来确定是否构成犯罪。即使构成犯罪需要处罚的,也要从轻或者减轻处罚。

  问题11:挪用特定款物罪、挪用公款罪、挪用资金罪及职务侵占罪的区别?

  解答:首先,挪用特定款物罪、挪用公款罪、挪用资金罪等三种挪用型犯罪与职务侵占罪的区别是明显的,关键在于前者并不以“非法占有”为目的,而职务侵占罪与贪污罪相类似,只不过犯罪主体的性质不同罢了。其次,三种挪用型犯罪的区别也是存在的,主要是以下两个方面:一是犯罪主体是否为国家工作人员,二是挪用的对象即挪用的款物性质如何,刑法第二百七十三条的挪用特定款物罪的对象仅仅限于7种特定的款物,而且不是归个人使用,否则依刑法第三百八十四条第二款来处理。至于挪用公款与挪用资金罪,前者主体是国家工作人员,而且挪用的对象是公款(可参照刑法第九十一条的公共财产来认定其范围),而后者的主体是国家工作人员之外的人员,且挪用的对象并非公款(不属于公共财产),一般仅为本单位的款项。

  问题12:预借提单和倒签提单的区别?在定义上看上去基本一致,但具体不知有什么区别?

  解答:就区别而言,预借提单和倒签提单在签单的时间上都存在实际签单时间和信用证载明时间不一致的情形,这是他们相似之处,但是倒签提单是装船时间迟延于信用证上的日期,为了单证一致而通过出具保函的方式要求承运人开具与信用证所载日期一致的提单。这里的重点是在实际装船时间迟于信用证所载明的日期。而预借提单恰恰相反,是货物已经装船,此时承运人开具装船日期要早于信用证所要求的装船日期,为了保证单证一致,而要求承运人开具与信用证规定时间相符的提单。这里的重点在于实际装船时间早于信用证规定的时间。此外,无论是倒签提单还是预借提单都是欺诈性行为,承运人需要对此承担责任。
责任编辑:陈思
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