内容摘要：我国法律明文规定行政诉讼不适用调解，原因主要在于行政职权的不可处分性。而事实上，行政职权是可以有限处分的。台湾、德国、法国等国家和地区的立法和司法实践也认可了调解在行政诉讼中的适用。在行政诉讼中适用调解有其优势所在。但由此并无法得出我国行政诉讼应适用调解的结论。可能性并不等于现实性。在我国，行政诉讼不适用调解或许才是一种合理的选择。

　　关键词：调解　 处分　和解　强制

　　调解是我国民事诉讼中的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉。在民事诉讼实践中，调解结案的比率非常高，甚至超过了判决结案的比率。[1]然而，在行政诉讼中，随着《中华人民共和国行政诉讼法》的出台，调解制度被判了“死刑”：除行政赔偿案件外，行政诉讼一律不适用调解。[2]这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人宽宥之虞。[3]然而，行政职权真的不可处分吗？行政诉讼的目的究竟何在？上述顾虑是否成立呢？

　　一、行政诉讼可适用调解——理论层面的分析

　　理论固然源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。现实存在的事物固然有其合理的一面，但并非就是事物的应然状态。问题的厘清，首先要从理论的高度入手。行政诉讼是否适用调解问题也如此。

　　（一）行政职权的有限处分性

　　诉讼权利与实体权利密切相关，“行政诉讼不适用调解直接源于行政被告不得处分其法定职权原则”是我国学界较为一致的看法。主张行政职权不可处分的论据主要有两点：①“主权在民”原则是近现代国家普遍确立的宪法原则。根据这一原则，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是立法机关。行政权是法律设定的，最终来源于人民，因而它只是一种执行性权力。行政主体不能对行政职权进行“自治”，由自己决定其取舍；②行政职权是法律明文规定的权力，行政主体只能依法为或不为，而不能以放弃或交换等任何形式处分行政职权。这两个论据强调的是行政法治，听起来都很在理。但事实上，行政法治并非一种刻板的法治，行政主体享有一定的处分权，既不会危及行政法治原则的贯彻，也是一种必需和必然。

　　第一，从行政权来源于人民，不能得出行政职权绝对不可处分的结论。如果我们把国家比作一个股份有限公司，则人民和人民代表大会就是公司的股东和股东代表大会，他们是公司的最高决策机关，是公司一切权力的来源。而行政机关则是公司的董事会，是权力机关的执行机关。现代公司运作表明，董事会的权力虽然来源于股东，要向股东会负责，但事实上，董事会对公司事务享有除重大决策事项以外的很大处分权，如选任经理等。离开了董事会一定限度的处分权，公司的运作必将陷入难以想象的困境。同理，如果行政主体毫无处分权，则国家、社会管理势必不能有效进行。而现实中存在的地方政府间的水权交易、土地储备制度等也是行政主体对行政职权享有有限处分权的有力证明。

　　第二，行政职权的法定性并不否认行政职权的可处分性。“在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。”[4]为了适应复杂多变的社会现实并保持法的相对稳定性，立法总是比较原则的。这就为行政主体的自由裁量留下了很大空间。在这种空间范围内，行政主体无疑是有一定的处分权的。此外，立法中存在大量的不确定法律概念，如“公共利益”、“必要”、“重要”、“适当”等，这就使行政主体在法定职权范围内大有可为。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。[5]

　　由此可见，行政职权并非绝对不能处分的。行政权不可处分观点只是威权国家公权力至上观念的产物，不能成为行政诉讼不适用调解的理论依据。但作为一种公权力，行政职权的处分性又是有限的。因此，正确的做法是肯认行政职权的可处分性，但同时为其设定必要的界限和确立行使的原则，如必须在合法范围内进行，必须使处分后获得的利益大于不处分所保障的公共利益等。这一问题值得深入探讨，本文不再展开。

　　（二）定纷止争是行政诉讼的直接目的

　　行政诉讼的中心问题是裁断行政行为的合法性。难道，这就意味着行政诉讼一经提起，就必须由审判机关作出非此即彼的判断，而不得进行调解？这种观点恐怕误解了行政诉讼的目的，是对司法权认识的偏差。

　　在很长一个历史阶段，诉讼与审判并不存在。当发生纠纷时，由当事人自行解决。社会中，利益冲突是普遍的，当事人私力救济方式往往是诉之武力，易于造成冤冤相报的恶性循环，最终导致社会秩序的混乱。于是，由特定机构来行使审判权，并通过一定的诉讼程序来处理纠纷，成为维持社会秩序的必要手段，诉讼应运而生了。虽然行政诉讼出现较晚，且其是在法治背景下，主要为维护相对人的利益而设置的，但作为一种诉讼类型，行政诉讼的直接目的也是为了解决纠纷。没有纠纷，当事人不可能提起诉讼；提起诉讼，旨在解决纠纷。既然调解能迅速解决纠纷，那么何乐而不为呢？

　　行政法是控制行政权的法。对行政权的“控制”等同于或很大程度上倾向于“限制”。这是历史地形成的经验事实，但将“控制”一词解释为限制与防范，是不符合该词的本意与社会发展的现实的。“控制是一个中性词，它既包含正面的鼓励和引导也包括告诫和限制。”[6]行政诉讼围绕行政行为的合法性展开，既体现了司法权对行政权的制约，又反映了司法权对行政权的维护。保障双方当事人的合法权益是任何诉讼共有的目的，行政诉讼在这点上并无不同。在承认行政主体享有有限处分权的前提下，行政主体与行政相对人达成有效协议并不违背法治原则。正如在民事诉讼中，当事人双方行为可能存在法律上的瑕疵，但只要双方愿意，又不存在明显的违法情形，就得以适用调解一样。行政诉讼中调解的前提依然是合法，在这种情形下，双方你情我愿，法院没有必要非就争议作出一个伤和气的裁判。在“事实出发型”的英美法系国家，更体现了诉讼的目的在于解决争端。

　　根据分权理论，不同性质的公权力由不同的机关行使，其不得相互僭越。分权的目的在于实现权力之间的相互制约。行政诉讼意味着司法权对行政权的介入，司法权对行政权介入的深度和广度，直接影响着行政权行使的有效性。行政诉讼提起后，为解决纠纷，司法权有必要对行政行为的合法性进行审查。但司法权并非万能的，它有自身的局限性，如法官行政管理领域专业知识的欠缺等。因此，司法权是消极和被动的，奉行不告不理的原则。关于“行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵”的观点可能有理，但行政诉讼中既然允许同样可能放纵违法行政的撤诉，那么为何不能适用调解呢？要求司法权必须纠正一切违法行政行为的看法是不现实的。司法权难以承担主动全面监督行政权的重任。试想，行政主体若作出了一个有瑕疵的行政行为，相对人又不起诉，法院难道会主动审查这一行政行为？事实是放纵该行为继续存在。

　　二、行政诉讼应适用调解——比较实证的结论

　　他山之石，可以攻玉。考察国外诉讼中调解的适用情况，相信会对解答行政诉讼中应否适用调解问题有所裨益。

　　在台湾行政诉讼中，“处分权主义”是一个重要的诉讼原则。行政诉讼程序本于当事人的声明而开始、当事人可合意停止诉讼程序、撤回诉讼、和解终结诉讼、就诉讼标的为舍弃或认诺、裁判不得逾越当事人声明的范围等都体现了当事人处分原则。[7]1998年修正的台湾《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的“和解”制度做了规定。[8]行政诉讼中的和解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为公法契约，另一方面为诉讼行为。[9]该法第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。……”该法219条与221条对诉讼上和解的形式要件和实质要件作了明文规定。223－225条规定，和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判，并对请求继续审判的时限和审理作出了规定。另外，行政诉讼第三人可以提起宣告无效或撤销和解之诉。1997年联邦德国《行政法院法》第106条规定：“为完全或部分了结争议案，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定的方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。”可见，在有些国家法律明文规定行政诉讼可适用调解，但同时规定了一些限制条件，如当事人须对和解标的享有处分权、和解不得违背公益等。诉讼中的和解协议经法院予以确认，有强制执行的效力。

　　在法国和美国，即使是刑事案件，法律也明文规定当事人间可就案件进行“调解”。法国1993年1月4日的法令规定了刑事调解程序。《刑事诉讼法》第41.6条规定：对于轻罪和违警罪，“共和国检察官在决定提起公诉前，可征得当事人同意进行调解。”[10]辩诉交易是美国刑事诉讼制度的重要组成部分。在检察官提起公诉前，检察官与被告的律师可以就所要提出的指控以及控方向法院建议的刑罚，达成一项交易。嫌犯往往会同意采用有罪辩护以换取某种形式的宽大处理。在州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90％没有进入审理阶段。[11]其实，在国外，检察部门是行政系统的一部分，所谓的“轻罪”和“违警罪”在我国也属于行政违法。由此可见，在美国和法国行政诉讼也是可以适用调解的。根据“举重以明轻”的法理，行政诉讼当然可适用调解。

　　在上述行政诉讼中采用调解的国家，同样存在行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但调解制度为何还是被采用了呢？这主要是由调解带来的正效应所决定的。

　　首先，调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。诉讼经济原则已成为诉讼活动的一个重要原则。经济法学派认为，所有的法律活动（立法、执法、司法、诉讼）和全部法律制度（私法制度、公法制度、审判制度），说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。[12]按照在交易成本低的情况下，诉讼当事人自行协商解决纠纷，比由当事人以外的法院依法强制解决当事人纠纷的判决方法更有效率这一“科斯定律”的思路，只要当事人达成调解协议的成本低于判决成本，调解是可行的。审判是高成本的，审判中双方当事人处于对立地位，各方为赢得诉讼，在举证与反证、立论与驳论的“诉辩拉锯战”中，需要大量的时间、精力、财力耗费。而诉讼周期的延长及上诉、申诉比例的上升，又增了国家司法资源的消耗，导致双重的高成本。调解制度的存在，则打破了这一尴尬局面，使当事人有可能以最小诉讼代价获得最大的诉讼效益，并能有效节约司法资源。调解氛围的友好，有助于对证据的认可和对对方主张的承认；调解形式的简便，使很多程式化的步骤得以省略；调解终局性，则完全避免了上诉。这样就加快了诉讼进度，降了诉讼成本，提高了诉讼效率。

　　其次，调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义。从正义概念的复杂性出发，在以客观事实及根据历史经验、心理学上的发现、社会学上的见识作为价值判断所界定的广义理性中，正义成为理性可把握的范畴，而调解的灵活性正体现了当事人情感渗入的不刻板依照法条的某些正义性因素。博登海墨认为，“(法官)可以扩大或缩小现行的补救办法，偶尔还可以创设一种新的补救方法或辩护，如果正义要求使这种措施成为必要。”[13]调解导致案件结果处理的差异性并不意味着诉讼调解中法律有效范围的缩小。因为事实上，调解作为一种诉讼程序，它是以严格的法律原则和规则为基础的。

　　最后，调解制度能缓解当事人之间的对抗，使纠纷得以彻底解决。判决固然更有利于实现的公平，但也易导致双方当事人隔阂的加深、对立情绪的加剧。相对人“赢了一时，输了一辈子”的现象也屡见不鲜。这就背离了立法的初衷。调解制度在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正消除。调解尤其符合中国的传统文化。中国古代的文化崇尚和谐，这种文化性格从根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度，决定了无讼、息讼等法律观念的产生。调解在古代称调处,早在西周的铜器铭文中已有调处的记载。以后历代，司法官多奉行调处息讼的原则。法律观念是法律文化中最具有惰性的领域，我国现行行政诉讼虽规定不得适用调解，但司法实践中，法院协商、庭外工作大量存在，[14]其实是传统观念及实践的继续。

　　三、行政诉讼不适用调解——中国现状的审视

　　既然调解有如此多的优点，那么行政诉讼中适用调解似乎已是一个呼之欲出的结论。但任何制度作用的发挥都有其根植的土壤，否则就很可能产生“淮南为桔，淮北为枳”的戏剧性变化。在当前中国，或许行政诉讼不适用调解才是一种合理的选择。究其原因，主要是调解制度存在的自身弱点在中国目前的行政诉讼中是不可忽视。矛盾是普遍存在的，调解的优势之下或许正是它不足之所在。在缺乏相关制度保障和人员素质有待提高的情形下，调解制度的缺陷不能克服，反而可能被滥用。

　　1、简便的程序虽有利于加快处理案件的速度，却是以一定程序上减弱对当事人诉讼权利的保障为代价的。建立在当事人合意基础上的调解制度在达到效率目标的同时，也能兼顾社会公益与个别正义的要求。但在目前的中国，权力本位的观念还非常严重，权利意识尚不够强烈，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位。若非迫不得已，行政相对人是决不会选择行政诉讼这一救济途径的。在这样的状况下，诉讼中理亏的往往是行政主体一方，如果硬要推行调解，那么自愿原则往往会被强制调解所取代。而在简约的程序中，当事人是难以充分行使其诉讼权利的。[15]如调解制度在一定程度上阻止了适用证据规则的可能性。

　　2、在灵活性的反面，调解制度存在透明度低的问题。奉行公开审判原则是各国诉讼较通行的做法，其本意在于实现社会群体对法庭审理活动的监督，保证法庭审判活动严格地依法进行，以实现法庭审判活动的公正和客观，保护当事人的合法权益。而法院调解可以采取庭前、庭中、庭后等多种方式进行，它不能充分保证公开原则的实现。

　　3、调解制度易造成实体法和程序法的双重软化。约束法官的方法有多种，最直接也是最有效的，莫过于诉讼程序的约束。细致、严密的程序规范可以限制法官的恣意，为案件的公正审理和裁判提供了保障。而调解方式解决纠纷是以当事人的合意为基础的，法官可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序，这就软化了程序法对法官的约束。从实体法方面说，法院调解较之于判决在事实的认定和法律的适用上都是相当宽松的。调解的实体合法性存在很大的伸缩性和流动性，固然为法官处理案件留下了很大的回旋余地，但也为其以权谋私打开了方便之门。

　　4、调解制度若得以推行，最堪忧的是法院因拥有调解权而与行政机关合作“强迫”相对人。在我国，许多法院评价法官、法庭及法院本身的工作业绩的标准主要是看案件的结案率，错案率及上诉率等量化的标准。调解给法官带来的好处是显而易见的：程序上的灵活性，可以缩短办案的时间，从而提高工作量；无需作出非此即彼的判断，可以回避判案困难的处境；调解结案不允许上诉，一般也不会发生再审，错案风险小。为此，许多法官及审判组织从自身利益出发，在处理行政案件时，会自然而然地尽力以调解方式结案，实在调解不成的，才以审判形式结案。当涉及自身利益时，法官不再是一个中立的调解者，则强制与变相强制就极容易发生了。当拥有事实强制权的法院与具有天然优越地位的行政主体走到一处时，调解的自愿性就可想而知了。

　　传统法学方法偶尔会以较封闭的自律观点思考法律问题，所以一旦人们发现行政职权也存在调解可能后，不少学者即时改变原有的立场。事实上制度常常是人为设计的，但论证制度存在的必要性时，我们应该更有俯瞰全局的能力。可能性并不等于现实性。出于种种考虑，奥地利、意大利等国家也是禁止行政诉讼调解的。我国法律明文否定了行政诉讼中的调解，但事实上并没有终止诉讼当事人案外的和解。高居不下的撤诉率就是案外和解大量存在的明证。这种法内法外的差异性，在目前有其存在的合理性，它既能扼制法院因拥有调解权与行政机关合作“强迫”相对人，又可实现正式调解应有的功效。

注释：

[1] 据统计，1997年全国法院民事一审案件共结案3242202件，其中调解结案1651996件，判决结案9555530件。1999年全国一审民事案件共3517324件，其中调解结案1500269件，判决结案1257467件。参见《中国法律年鉴》1998－2000年卷。

[2] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第50条，第67条第3款。

[3] 参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第400页；张树义主编：《中国行政诉讼法学》，时事出版社1990年版，第37页；林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第263页；于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第86页。

[4] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第60页。

[5] 关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。

[6] 杨解君：《当代中国行政法（学）的两大主题》，载《中国法学》1997年第5期。

[7] 参见台湾地区《行政诉讼法》第105、113、114、183、184、202、218、219、231、238、262、273、284、289条。

[8] 尽管在我国的民事诉讼中，调解和和解在是否存在公正第三方介入上有着本质的区别，但这里所指的和解与我国的调解是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果予以确认。在其他一些国家和地区，如香港、德国，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。李浩教授指出，“在一定意义上,甚至可以说它们(和解和调解)实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。诉讼上和解是立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。”参见李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页。

[9] 刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1468页。

[10] 刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第32页。

[11] Robert A.Carp & Ronald Stidham，Judicial Process in America，3rd.，1996. 参见《美国辩诉交易》，载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第395－401页。

[12] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第200页。

[13] [美]博登海墨：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第451页。

[14] 参见陈有西：《对行政诉讼困境的宏观思考》，载《行政法学研究》1993年第4期；卢顺珍：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《行政论坛》2002年第9期。

[15] 参见王美春：《法院调解的文化阐释》，载《北京科技大学学报》（社会科学版）2001年第4期；刘峥：《重构法院调解制度的法理分析》，载《法学杂志》2001年第4期；夏黑讯：《现行法院调解的负面效应及走向分析》，载《行政与法》2003年第2期。

（作者单位：浙江省慈溪市人民法院）