千万别想多了
2005-05-10 11:32:28 | 来源:人民法院报 | 作者:詹 昊
  司法部在其官方网站内公布标准答案后,“异议专区”马上有了数千份对标准答案的质疑。应该承认,有些异议颇有道理;而有些答案不能讲是错误的,但至少目前在学术上尚存在争议;也有相当一部分异议是不正确的。但笔者感触良深的却是有一些异议让人想到了四个字:过犹不及。

  1.司考试题中对“案情”的陈述范围,决定了考生的努力方向不是去探求被遗漏的事实,而只能从陈述的“案情”中搜寻出与“判案”有关的法律事实。2.司法考试不是法学研究水平测试。3.司法考试目前只是法律考试,考生在分析大部分的案例时必须牢固树立“考官因法设题,考生依题找法”的思维模式。

  许多考生在司考中铩羽而归,不是因为做题时想少了,而是因为他们想多了。

  ?例?2004年国家司法考试试题?三?/第53题

  依我国法律规定,下列合同中可能发生留置权的有哪几种?

  A.保管合同  B.委托合同  C.加工承揽合同  D.行纪合同

  本题公布答案为ACD。我国担保法第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物”。合同法第四百二十二条规定:“行纪人完成或者部分完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人另有约定的除外”。因此,ACD项正确。

  有考生认为,B项也正确。担保法解释第一百零九条规定:“债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产”。该司法解释明确了除担保法第八十四条所列举的三种有名合同外,凡存在到期债权且债权人对动产的占有与债权发生存在牵连关系,皆可以行使留置权。

  针对该异议,又有考生提出了对异议的异议。他们认为,留置权是担保法所规定的5种担保方式中最特殊的一种,留置权的行使务必慎重,所以担保法第八十四条第二款规定:“法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。”这一委任性规定虽为在除了保管合同、运输合同、加工承担合同以外其他合同中行使留置权留存了余地,但也明文规定了适用留置规定的其他情况必须由“法律”来规定。依立法法的规定,担保法解释单就其性质而言,不能认可它可以准用担保法第八十四条的规定。此外,行纪合同适用留置的规定,是合同法明文规定的,而合同法中第二十一章“委托合同”一章中没有受托人可以行使留置权的文字规定,相反,第四百零四条却规定了:“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人”。

  两者孰对孰错,笔者在此不做过多评论。但笔者想说的是,有的考生依据担保法司法解释拐了几个弯来进行大胆推理,勇气固然可嘉,姑且不论结果到底如何,起码就费时费力,不如依法条的直接规定作答来得保险。

  ?例?2004年国家司法考试试题?三?/第33题

  甲、乙、丙、丁共有一轮船,甲占该船70%份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。如各共有人事先对此未作约定,则甲的抵押行为:

  A.无须经任何人同意 B.须经乙、丙、丁一致同意

  C.须经乙、丙、丁中份额最大的一人同意 D.须经乙、丙、丁中的两人同意

  公布答案为A。笔者认为,该题公布答案的主要依据是海商法第十六条的规定。

  有人认为选择A选项的依据应为担保法司法解释第54条。但笔者认为该条所规定的是,按份共有人只能以其所享有的份额设定抵押,否则无效。而本案中,只讲明“甲欲将该船作为抵押”,而未讲明“甲欲将自己在该船中所享有的份额作为抵押”,那么就不能轻率假设甲抵押的只是自己享有的份额。

  公布答案后,有专家持不同意见。海商法第十六条关于船舶抵押的规定,属于特别性规定,只能适用海商法所说的“船舶”。而对于一般共有物来讲,对共有物进行处分、设定负担,必须得到全体共有人的同意。“船舶”不等于“轮船”。如本案中讲述的轮船并非进行海上运输的船舶,而是在内河、湖泊航行的小船或者吨位在20吨以下,则不应适用海商法的规定。因此,选B者是掌握了关于共有物的一般原理,正确答案应为B。

  公正地讲,此题的题干的确存在问题。但依据“依法设题”的老路子,笔者判断考官的出题初衷在于考查海商法第十六条,其理由如下:①特别性的规定往往是司考的重点。②笔者提醒考生注意法条中的数字。本题题干中有两个数字,一个是“70%”,它直接对应“三分之二以上”;一个是500万元,稍有常识的考生就知道它仅仅是一个干扰项,除非题干中交待了抵押物的总价值。循此关键数字“70%”,考生也应迅速判明,考官就在考海商法第十六条。因此,笔者认为该题固然存在瑕疵,但依本栏目中所讲授的技巧方法应选出答案A。至于选B者,则须煞费苦心、绞尽脑汁进行一番痛苦思索,且所选答案正确与否尚难有定论。

  结语:有限的时间,有限的题干和题肢,你千万不要将无限的思考浪费于其中。在你作答之际,你的出发点与归结点必须是大纲范围内的法条与法理,尤其是一些操作性强、在实践中被反复适用的法条。

  记住,千万别想多了。
责任编辑:陈思
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