裁判要旨：国家工作人员挪用公款用于炒股败露后，低价抛售股票导致部分公款不能退还，将抛售股票所得款项予以隐匿并携款潜逃的，由于客观上不能退还亏损部分公款，是行为人恶意处分公款所致，结合将股票抛售款予以隐匿并携款潜逃的情节，足以推定行为人对亏损部分公款亦具有非法占有的目的。因此，应认定全案构成贪污罪。

　　一、案件事实

　　被告人张育平，男，1963年12月8日出生于广东省揭阳市，汉族，大专文化，原系冶金工业部第二地质勘查局二队队长助理兼财务中心室主任、会计。1999年9月15日因涉嫌贪污、挪用公款被刑事拘留，9月30日被逮捕。

　　被告人张育平在担任地质二队队长助理兼财务中心室主任、会计期间，利用主管财务工作、做账和保管单位公章的职务便利，于1998年8月3日以虚假理由骗取出纳信任，开具该单位的现金支票人民币6万元，支取并挪用于个人炒股。而后，又以该单位名义用公款人民币20元私下购买现金支票并采取偷盖出纳章及制作假银行对账单等手段，于1999年4月至7月先后5次从单位的银行账户上提取现金共计人民币23．998万元，除其中一笔2万元用于其家庭购房外，其余款项均用于炒股。

　　1999年9月7日，被告人张育平得知其罪行败露，次日将所有购买的股票抛售得款12．35万元后，又于9月9日再次采用上述手段，从单位的银行账户上提取现金人民币4．8万元，将其中的1万元用于偿还个人债务，将上述两笔款项中的人民币13万元化名“任可”存入银行，将存折委托他人转交给其家属作为家用，并于当日携余款潜逃。在其家属规劝下，于1999年9月15日在福建省厦门市向检察机关投案自首。案发后，追回赃款人民币16．33万元，退还被告人张育平原所在单位。

　　二、控辩意见和裁判

　　厦门市人民检察院以厦检起诉（1999）157号起诉书，指控张育平犯贪污、挪用公款罪，于1999年12月27日向厦门市中级人民法院提起公诉。

　　庭审中，被告人张育平对起诉指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人对被告人张育平犯贪污、挪用公款罪无异议，但辩称被告人张育平将13万元化名“任可”存入银行后，并未携带存折潜逃，该款之前确系挪用于炒股，是否因此而认定“贪污”抑或可以认定挪用公款，请求合议庭综合评定。同时根据被告人张育平一贯表现，且无刑事犯罪记录，又在犯罪后具有投案自首的情节，请求给予酌情从宽处罚。

　　厦门市中级人民法院经审理认为，被告人张育平身为国家工作人员，却利用职务上的便利，侵吞公款人民币17．15万元，其行为已构成贪污罪；还挪用人民币17．65万元，归个人使用和进行营利活动，其行为还构成挪用公款罪，应数罪并罚。被告人张育平犯罪后能投案自首，并追、退回部分赃款，可依法予以从轻处罚。检察机关指控罪名成立，应予支持。被告人张育平的辩护人辩称，被告人张育平将挪用公款炒股亏空后的剩余人民币13万元化名存入银行让家人享用，并非携带其存折潜逃，可否不定贪污而定挪用公款的辩护意见，经查，被告人虽未携带存折潜逃，但在潜逃时对挪用的公款有犯意和处置行为，并使存折款项和所有权实际发生转移，应视为携带挪用的公款潜逃，以贪污定罪处罚。上述辩护意见不予采纳。考虑到被告人家属在未知存折详情时，主动将存折移交司法机关处理，对被告人量刑时可酌情从轻处罚。被告人张育平犯罪后能投案自首，归案后认罪态度好，有深刻悔罪表现，贪污款项已基本退缴，亦可从轻处罚。但被告人张育平挪用公款数额巨大，情节严重，且赃款已无法退缴，故对其行为不应给予减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

　　1．被告人张育平犯贪污罪，判处有期徒刑十年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年。

　　2．继续追缴未退还的犯罪赃款人民币18．47万元给被害单位。

　　一审宣判后，张育平上诉，称自己有自首情节，退回部分赃款，有悔罪表现，原判量刑偏重，要求从轻处罚。

　　福建省高级人民法院二审认为，上诉人张育平身为国家工作人员，利用职务便利挪用公款人民币30万元归个人使用和进行营利活动，当得知罪行败露后，将该款所购的股票抛售得款人民币12．35万元，不但未将该款归还单位，反而又从原单位提取现金人民币4．8万元，并将上述二笔款项计人民币17．15万元中的部分款项用于归还个人债务，另一部分款项委托他人交给其家属作为家用，此后携余款潜逃，可见上诉人张育平对其从原单位提取的人民币34．8万元公款均具有非法占有的目的，其行为已构成贪污罪，其贪污的总额应为人民币34．8万元。上诉人张育平案发后投案自首，归案后退出部分赃款，有悔罪表现，可依法予以从轻处罚。股票抛售款不属于上诉人张育平挪用公款的性质，原判将该款和出逃当日侵吞的共计人民币17．15万元认定为上诉人张育平贪污的数额正确，但原判将上诉人张育平股票抛售款扣除后的余额认定为挪用公款的数额，定性不当，应予纠正。上诉人张育平的上诉理由，经查属实，但原判在量刑时已予考虑，故不宜再予从轻处罚。原判认定张育平的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。原判以挪用公款罪定罪不当，致贪污罪部分量刑偏轻，根据刑事诉讼法上诉不加刑的原则，不得对上诉人加重处罚。依照刑事诉讼法第一百八十九条第一、二项，第一百九十条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

　　1．维持厦门市中级人民法院厦刑初字第15号刑事判决中对被告人张育平犯贪污罪的定罪部分和追缴赃款的判决；

　　2．撤销厦门市中级人民法院厦刑初字第15号刑事判决中对被告人张育平犯贪污罪的量刑和犯挪用公款罪的定罪量刑部分的判决；

　　3．上诉人张育平犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

　　三、判解

　　本案中，被告人张育平的犯罪行为可以分为两个阶段：第一阶段先后两次挪用公款共计30万元，其中2万元用于家庭购房，其余款项用于炒股；第二阶段在得知其罪行败露后，低价抛售利用公款所购全部股票得款12．35万元，又从单位的银行账户上提取现金人民币4．8万元，将其中的1万元用于偿还个人债务，将其中的13万元化名“任可”存入银行，委托他人交给其家属享用，后携余款潜逃。

　　张育平的行为在第一阶段属于挪用公款归个人使用和进行营利活动，但在第二阶段其行为性质由挪用公款向贪污转化。正确处理本案的关键就在于，如何认定张育平对所挪用公款的犯意转化。

　　（一）挪用公款用于炒股败露后，低价抛售股票予以隐匿，并携款潜逃的行为，构成贪污罪。

　　本案中，对于张育平后来又从单位的银行账户上提取现金人民币4．8万元，用于还债、家用和携款潜逃的行为定性，一、二审法院不存在异议，均认为构成贪污罪。分歧的焦点在于张育平挪用公款30万元用于炒股败露后，低价抛售股票予以处分并携款潜逃的行为性质。一审法院将张育平处分给其家属和携带潜逃的股票抛售款12．35万元认定构成贪污罪，而将由于低价抛售股票亏损无法归还的17．65万元认定构成挪用公款罪；二审法院则认为张育平对其从原单位提取的人民币34．8万元公款均具有非法占有的目的，其行为构成贪污罪，贪污总额应为人民币34．8万元。

　　张育平对低价抛售股票亏损无法归还的17．65万元是否具有非法占有的目的，是区分其行为属于挪用公款罪还是贪污罪的关键。一种意见认为，该17．65万元客观上不能退还，是张育平挪用公款犯罪的后果，不应认定其对该款具有非法占有目的，从而转化为贪污罪。我们认为，该17．65万元不能退还，并不必然是挪用公款所导致，而是张育平恶意处分公款的直接结果。从张育平在罪行败露后匆匆抛售股票，再次提取单位公款，并隐匿给其家属和携款潜逃的情节推断，其对客观上不能退还的17．65万元公款，主观上也是不想归还的，因此，应认定张育平对所挪用于炒股的30万元均具有非法占有的目的，全案构成贪污罪，二审法院的认定是正确的。

　　（二）一审判处数罪二审改判一罪但并未否认一审认定的犯罪事实的案件，适用上诉不加刑原则应以一审确定的执行刑期为基础。

　　本案一审法院对张育平的行为定罪不准确，不可避免地导致量刑出现偏差。二审法院定性准确，但在量刑活动中仅以一审对贪污罪的量刑为评价基础，适用上诉不加刑原则，判处张育平有期徒刑十年。对于一审判处数罪二审改判一罪但并未否认一审认定的犯罪事实的案件，适用上诉不加刑原则应以一审确定的执行刑期还是其中一罪的刑期为基础？我们认为，刑事诉讼法第一百九十条“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定，对一审判处数罪的案件，并不是指任何情况下二审法院对每一个罪都不得加重刑罚。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第（三）项规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。”该条适用的前提是对被告人实行数罪并罚，并且犯罪性质没有改变的情形。在二审改判一罪但并未否认一审认定的其他犯罪事实的情况下，二审对其他犯罪事实在改变定性的基础上仍应追究刑事责任，适用上诉不加刑原则应以一审确定的执行刑期而不是其中一罪的刑期为基础，否则就是错误放弃了对被告人犯罪行为的刑法评价。比如，某刑事案件一审认定被告人贪污8万元判处有期徒刑六年，挪用公款30万元判处有期徒刑八年，两罪并罚决定执行有期徒刑十二年；二审法院审理认为一审确定的挪用公款30万元性质上属于贪污，因此对一审法院判决作出改判，认定被告人贪污38万元，在量刑时，就应该以执行刑期十二年为适用上诉不加刑原则的基础，对被告人不应判处重于十二年有期徒刑的刑罚。这既贯彻了上诉不加刑的原则，对被告人有利，又便于正确适用刑法有关贪污罪定罪量刑的规定。