[内容摘要]：随着生命科学时代的到来，胎儿及其法律保护将成为21世纪的“时代课题”。由于胎儿没有民事权利能力，其人身利益一旦受到侵害，无法以民事主体身份获得法律保护。现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康，主要有两种形式：一是直接侵害，这种情况常常出现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中；二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较多见。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。要解决胎儿利益保护问题，必须从权利能力制度寻求突破。文章检讨了传统法律人格的缺陷，借鉴了国外及我国台湾地区胎儿保护的立法经验，认为未来民事立法应当赋予胎儿一定的民事主体地位。

　　在立法修改之前，司法实践处理胎儿人身损害赔偿案件，应当把握以下几个原则：第一，胎儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权；第二，胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人作为法定代理人依法行使；一旦父亲或母亲成为胎儿的侵权人时，则胎儿的监护权转归政府实施，政府有权对胎儿的父母提出损害赔偿的请求，并防止父母给孩子带来新的损害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎儿流产、死产的，受害人或者其它监护人亦享有损害赔偿请求权。

　　[关键词]：胎儿　 民事权利能力

　　　　　　　　　　　　　　前　 言

　　随着社会的发展，交通肇事、医疗事故、环境污染等意外事件层出不穷，要求保护胎儿人身利益的案件越来越多。 同时，各种高新生命技术的应用以及人类胚胎研究与实验的急功近利，也使得胚胎(包括胎儿)经常性地被当作医学技术的副产物或牺牲品出现。更为严重的是，由于人类胚胎独特的医疗价值，商业领域也在觊觎着这一领域。这一切造成人类胚胎命运的多舛：选择性生育，人工授精，胚胎实验，干细胞研究中胚胎被任意制造、破坏、毁弃、扼杀。人类胚胎一旦沦为医疗资源、实验原料、商品，被人们随意操纵、支配，人何以为人？总之，随着生命科学时代的到来，胎儿及其法律保护将成为21世纪的“时代课题”。本文试从民法视角思考胎儿 人身利益保护问题，并就未来民事立法能否赋予胎儿一定的民事主体地位谈一点体会。

　　一、现行民法胎儿人身利益保护之缺陷

　　《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”按照这一规定，人在出生前和出生后的法律地位完全不同，出生前或者出生过程中的人是“胎儿”，没有民事权利能力；出生后的人是“公民”，具有民事权利能力。可见，“出生”是胎儿和人的分水岭，有无权利能力取决于“出生”与否。

　　出生如何判断？史尚宽先生对此作了详尽的解释，“出生须具备下列之要件：胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体联络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件，从而在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生育能力为要件。” 这一解释被我国学者广为接受，成为通说。出生的要件包括“出”与“生”两项，即胎儿离开母体并存活。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或之时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。

　　司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”

　　权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。例如某孕妇孕35周时遭被告殴打，致先兆流产，进行保胎治疗后，第39周娩出原告王某，被诊断为“胎儿宫内窒息，复苏后新生儿，轻度胎盘早剥，胎儿宫内发育迟缓”。后因孩子明显发育迟缓，被诊断为脑瘫。法医鉴定结果为：王某的脑瘫、智力低下与怀孕八个月时的外伤有间接关系。 再如西安市一位摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被前来清除的一位城管人员推倒在地，接着腹部又被粗暴地踩了两脚，导致腹中4个月的胎儿死亡。 由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。

　　现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康，主要有两种形式：一是直接侵害，这种情况常常出现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中；二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较多见。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护的周密程度也将大打折扣。根据1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定标准》(试行)第42条的规定，“损伤致孕妇难免流产”只能属于轻伤。

　　下面举一直接侵害案例说明这一规定存在的严重问题：产妇王女士在生产过程中，因助产不及时，发生宫内窘迫，导致“胎死腹中”，王女士诉至法院，要求为死去的胎儿索要生命权。医院辩称：“胎儿产出后未啼哭”、“胎儿窒息死亡”的事实成立；但产妇提出的“医疗事故鉴定”，是以根本没有民事权利能力的所谓“王女士之子”为“病员”主体进行鉴定，该“病员”在法律意义上根本不存在，因而王女士提起医疗事故损害赔偿缺乏合法有效的证据支持。 的确，既无“出”，何来“生”？既无“出生”，何来“死亡”？既无死亡，何来侵犯生命权？既然胎儿不能作为医疗事故鉴定的被鉴定主体，胎儿死亡也不适用有关因医疗行为“过失直接造成病人死亡的”一级医疗事故的界定标准。那么，被鉴定主体只能是其母亲，假定本案系单纯胎死宫内，未对王女士造成任何身体损伤，按照孙东东教授提出的《关于胎死宫中的医疗事故技术鉴定评定标准》， 本案最多应评定为“三级乙等医疗事故”。而2002年9月1日施行的《医疗事故分级标准(试行)》只有一处提到胎儿损伤问题，即“剖宫产术引起胎儿损伤”属于四级医疗事故，根据这一规定，本案情况就连四级医疗事故都谈不上。这就是说，如果以母亲为权利主体，通过维护母亲的健康权或者生育权加以救济，同样导致母亲权利保护的不周延。

　　民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对“人”的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受非法侵害。但是《民法通则》规定的自然人权利能力制度，不考虑一切特殊情况，将权利能力开始时间笼统地规定为“出生”，难免有“一刀切”之嫌，过于僵硬，缺乏灵活性。尤其是将胎儿排除在民事主体之外，无法保护胎儿的人身利益。因此，要解决胎儿利益保护问题，必须从权利能力制度寻求突破。

　　二、胎儿人身利益保护的理论基础

　　近年来，我国学者开始把关注的目光投向“未来人”(包括胎儿)的法律保护问题。关于胎儿人身利益保护的学说主要有“近亲属利益保护说 ”、“权利保护说” 、“法益说” 以及“人身利益延伸保护说” 等等，其中，杨立新教授提出的人身权延伸保护理论颇受学界的关注。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。基本要点是：自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身利益（法益）和延续的人身利益。这种先期的人身利益和延续的人身利益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身利益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身利益和延续人身利益。只有全面保护人身权利和人身利益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。

　　依人身权延伸保护理论，胎儿利益因其未出生的特征，基本上属于先期人身法益，又细分为几种类型。一为先期身份法益。首先是亲属法上的身份利益，包括亲权利益和亲属权利益，监护权利基于亲属法部分的内容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之始，从其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是先期身体法益。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形体具有先期身体利益，应予保护，当其成活出生，成为身体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿成功孕育于母体之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期健康利益，依法予以保护。四为先期生命法益。胎儿在客观上具有生命的形式，这是不可否认的事实，但是，这种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先期生命法益。 对胎儿的人身利益进行保护就是对自然人的先期利益的保护。

　　人身权延伸保护理论摆脱了传统权利能力的束缚，以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求权根据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿是一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其必须实际具有权利能力而仅须有利益存在即应以法律保护之。这种设计具相当合理性，在回避争议点的同时，能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是对传统理论的修正与变种。 人身权利延伸保护说不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，为胎儿利益得到全面保护奠定了理论基础，而且也保证了人格的完整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂开。当然，胎儿毕竟是未来人，出生只是一种可能，其权利能力显然不同于自然人，应以胎儿利益发生障碍为限。

　　三、境外胎儿人身利益保护的立法审视

　　胎儿人身利益的法律保护不仅有坚实的理论基础，而且有比较成熟的立法经验可资借鉴。从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾省的“立法”，关于胎儿是否具有民事权利能力，有3种立法体例。

　　一是承认胎儿享有民事权利能力，但必须以活体出生为条件，如《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《捷克斯洛伐克民法典》第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”

　　二是采取个别规定主义的原则。胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生。例如《法国民法典》第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”第783条规定：“父对胎内子女，亦可认领。于此情形，应经母的承诺。”分别就损害赔偿请求(721条)、继承(886条)、受遗赠能力，规定胎儿有权利能力。

　　三是采取概括主义保护。胎儿未出生时，为母体身体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，常视为已出生。如我国台湾省“民法”第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生”，“民事诉讼法”第40条第2项规定“胎儿关于其可享受之利益，有当事人能力”。胎儿惟于其利益之范围内，视为既已出生，故关于损害赔偿请求权、认领请求权、继承及受遗赠等，均视为已出生。

　　上述三种立法例在坚持了“出生”标准的前提下，都注重胎儿的特殊保护，赋予了胎儿一定的主体资格，但又各具特色，保护的周密程度也有所差异。第一种立法例，只要胎儿活着出生，就有权利能力，实际上是以出生为条件须待出生以后将其权利能力溯及既往，这一立法例囊括了该国立法体系中的所有自然人可能享有的民事权利，除了附加一个条件之外，胎儿与出生后自然人权利能力是完全一致的。这就最大限度地扩大了胎儿的权利能力。但是，这一立法例也有缺陷，就是很可能导致胎儿负担义务，从而对其保护不利。同时，胎儿毕竟不同于出生后的自然人，其利益有一定的范围，如果将其权利能力与自然人等同，就有包罗万象、喧宾夺主之嫌，而且容易冲淡立法精神，无法突出胎儿的特殊利益，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾。在第二种立法体例下，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有胎儿出生时为活体的，在某些特定事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利，属于个别保护主义。这种立法体例的优点是以胎儿享有特定的事项上的权益为限，不包括义务内容，既有利于对胎儿保护，又有利于对第三人利益和正常民事秩序的保护，缺点是由于立法总是会由于种种原因难免挂一漏万，对胎儿的权利保护不尽周全。第三种立法体例概括保护着出生的胎儿出生前的利益，只要涉及胎儿的重大利益，就有权利能力，既扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值目标，又避免了第一种办法的过于宽泛和第二种办法的立法疏漏。而且由于它不直接规定胎儿享有民事权利能力，因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲击。因此，笔者认为，第三种立法例比较可取。

　　四、我国未来民法对胎儿的应有定位

　　民法的基本价值是规定和保护每个自然人(格)，使民事主体空前广泛和普及。在继承问题上，我国《继承法》采取了法国、日本等国家个别保护主义的做法，规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”(第28条)这一规定虽然没有明确规定胎儿的继承权，但实际上承认并保护了了胎儿的继承利益，是对胎儿人身利益法律保护的有益尝试。遗憾的是，其后制定的《民法通则》坚持权利能力始于出生的传统，把胎儿排除在民事主体之外。

　　或许法学家们与立法者已意识到这一不足，当前几个民法典研究课题组草拟的建议稿中都涉及胎儿利益保护问题。中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明、杨立新等撰写的《〈中国民法典·人格权法编〉(草案)建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定，“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”这一课题组起草的《〈中国民法典·侵权行为法编〉(草案)建议稿》对此也有涉及，如第30条关于“侵害胎儿的身体健康”规定，“因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失”。 这两个建议稿实际上是秉承了《继承法》的个别主义的做法，对胎儿的健康利益进行了特别保护。但遗憾的是，这个建议稿对胎儿的生命利益、身体利益和身份利益等并未涉及。我们还注意到，第二个建议稿只规定了间接损害胎儿身体健康的情况，并没有把对胎儿的直接损害以及侵害胎儿生命的情况写进去，可能是考虑到直接损害不多见吧。 中国社会科学院梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等起草的《中国民法典·总则编条文建议稿》第13条关于“出生时间”规定，“自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者其他证据证明的出生时间不一致的，以实际出生时间为准。”第14条关于“胎儿利益保护”规定，“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力；涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定；胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”从条文来看，这一建议稿在胎儿利益的保护上，采用了总括保护主义，立法极为完备，体现了法律对胎儿的人文关怀。而且建议稿还对我国台湾省的“民法”中存在的由何人行使胎儿的权利的问题，也做了详尽的规定，即第2款：“涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。”也就是说胎儿的法定监护人代为行使其权利主张。当然，这里也有值得商榷的地方。我们知道，对胎儿最大的伤害莫过于受到非法侵害后流产或者出生前为死体，但是，上述规定并没有解决这一问题。笔者认为，立法没有必要也不可能事无巨细，这一款规定看似周详，其实多余，不如删去。对于现实社会存在的胎儿受到侵害后流产或者出生时为死体的案件，留给法官自由裁量较为妥当。

　　当前，在法律对胎儿保护做出明确规定之前，将胎儿利益纳入司法保护，加强对胎儿利益的司法保护和权利救济，不失为一种理性而务实的选择。我国司法实践已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益以及遗体、遗骨等人格利益保护进行了确认和保护，这样便把自然人死亡以后延续的人格利益给予了比较全面的保护。这里还存在一个问题，即对胎儿利益的保护仍未做规定。实践中遇到胎儿人身利益保护的纠纷怎样处理呢？基于以上认识，笔者认为，司法实践处理胎儿人身损害赔偿案件，应当把握以下几个原则：第一，胎儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权；第二，胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人作为法定代理人依法行使；一旦父亲或母亲成为胎儿的侵权人时，则胎儿的监护权转归政府实施，政府有权对胎儿的父母提出损害赔偿的请求，并防止父母给孩子带来新的损害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎儿流产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请求权。这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括因胎儿死亡给他们带来的精神损害。

　　　　　　　　　　　　　　　结　语

　　胎儿及其法律保护是一个值得关注的问题，本文从民法视角讨论了胎儿的人身利益保护问题，论述了胎儿人身利益保护的理论基础，比较了其他国家关于胎儿人身利益保护的立法规定，分析了我国现行民法规定对胎儿保护的不足之处。本文赞同对胎儿利益采取概括主义保护：胎儿未出生时，为母亲身体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿将来的利益，凡胎儿的利益成为问题时，视为已出生。本文还指出，我国在未来的《民法典》中应对胎儿利益作出特别保护，以体现法律对胎儿的人文关怀。

参考资料：

1、史尚宽著《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。

2、王利明著《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版。

3、杨立新著《人身权法论（修订版）》，人民法院出版社，2002年版。

4、《人民法院案例选》1992年第1辑，人民法院出版社，1992年版。

5、彼德罗.彭梵得著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年版。

6、胡长清著《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版。

7、王泽鉴著《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，1998年版。

8、梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版。

9、俊浩著《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版。

10、张新宝著《中国侵权行为法》，中国政法大学出版社，1997年版。

（作者单位：天津市大港区人民法院）