内容提要

　　当前，鉴定越来越成为影响和制约民商事审判的重要程序之一。寻求并取得鉴定结论作为证据的权利还应该赋予当事人来行使，鉴定权属于举证权而不是法官的辅导审判权的组成部分。民诉法关于举证责任的规定与鉴定权方面的规定表面上看起来似有矛盾之处，但实际上是辨证统一的，对此应作正确的理解。鉴定程序的启动实质上是当事人依法自觉履行举证权利的具体体现，法官只有在极为有限和特殊的情况下才能依职权启动鉴定程序，而且是作为司法救济的途径之一。要确保鉴定程序的启动畅通无阻，就必须对现行鉴定制度进行必要的变革，并注意借鉴其它一些国家的有益做法，为我所用。改革和完善我国的鉴定机构体系和鉴定制度，要充分考虑到现有鉴定体制的形成有其复杂的政治、历史和法制等多重方面的原因，以及他们对鉴定制度产生的长期影响。发展我国的鉴定机构体系，提高鉴定效率，应在基本维持既有的鉴定市场主体的前提下，在更加宽松的政策环境中，引导、鼓励和支持一些新型的、适格的鉴定机构的发展。长远目标是，逐步建立起“多元主体、复合结构”模式的鉴定体制，使之成为我国审判制度改革的重要配套设施。

　　目录

　　一、我国民商审判实践中影响鉴定程序启动的原因

　　二、影响我国鉴定程序启动的相关因素及理论分析

　　（一）鉴定程序启动与鉴定权之间的关系

　　（二）鉴定权是属于举证权还是法官辅助审判权的一部分？

　　（三）鉴定程序启动及国外立法例的借鉴

　　（五）制约我国鉴定程序启动的政治、历史和法律因素分析

　　三、完善我国鉴定启动程序的基本设想

　　七、结论

　　正文部分

　　在近几年的民商审判中，民商案件迅猛增长，单是北京市海淀区2000年的统计数字已达19387件，经济庭解决争议的标的额为10.9亿元。在审理这些案件中，越来越多的案件需要通过鉴定手段才能最终解决，鉴定已成为民商审判的一个非常重要的程序阶段。但恰恰在这个环节上存在的问题最多，鉴定程序的艰难启动严重滞碍了诉讼程序的快速进行，不仅造成了超审限案件的增长，而且诉讼成本加大，产生了不良的社会效果。当前，正值我国民事证据法草拟阶段，作为一名司法审判工作者，觉得有必要提供一些资料和建议供法学理论界和立法者参考借鉴。

　　一、我国民商审判实践中影响鉴定程序启动的原因

　　在民商审判中，案件需要鉴定的主要有：医疗鉴定；质量鉴定；财务会计帐目和工程预决算的审计；文字识别；交通事故的责任认定和资产评估等。其中医疗鉴定、工程预决算、文字识别、交通事故评估等多由官方设立的法定鉴定部门进行，质量鉴定由官方的质检机构承担，财务会计帐目的审计由行业性的会计师事务所或其它社会审计部门行使。上述鉴定部门，有的比较完善和发达，如医疗检验机构、文字识别机构和交通事故的责任认定机构。但有的鉴定部门奇缺甚至根本没有，给案件及时审理带来许多困难。如一起餐盒生产线案件，半年未找到鉴定部门。在审理这些案件中遇到的具体鉴定问题是：

　　1、鉴定成为法官的义务，当事人和鉴定部门都不着急，只有法官干着急。诉讼一旦需要鉴定程序解决，法官既要考虑如何让当事人积极配合鉴定部门提举鉴定材料，又要督促鉴定部门如何尽快提供鉴定结果。如9起工业用表案件，委托方提出质量问题后，受托方拒绝向法院和鉴定部门提供鉴定资料，鉴定部门在鉴定资料不齐全的情况下拒绝到现场勘验、鉴定。在一方不配合的情况下，法官没有裁处权力，影响结案。一些合伙、联营、公司案件，经营不规范，财务制度非常混乱，严重奇缺不全，致使审计部门无法审计，作出拒绝提供审计结果的报告。如一合伙联营案件中，审计部门就以财务帐目严重不全为由，拒绝提供审计结果的报告。一审由此驳回当事人的诉讼请求，但二审认为审计部门不能提供审计结果不是法院驳回诉讼请求的理由，要求一审法院给当事人核对帐务，审理清楚。

　　2、鉴定成为法官的权力，法官主动审查、决定案件是否有必要鉴定，未鉴定的案件上诉到二审被作为事实不清的案件发回重新。这种情况的出现一方面造成即使当事人不主动要求鉴定，法官也得主动提出，主动寻找鉴定部门；另一方面造成即使一审、二审没有鉴定但在再审阶段发现案件需要鉴定的，法官也得考虑。

　　3、鉴定市场不发达，也缺少监督机制。

　　1）有的案件鉴定部门只有一个，业务量大，怠于鉴定。如去年年底，本人审理的一起进口电话通讯案件，到鉴定部门鉴定，给予的答复是今年二月底也排不上队。鉴定时间的无限期拖长，会造成诉讼成本加大。

　　2）有的案件查找并确定鉴定部门非常困难，甚至长期找不到。海淀作为高技术产业区，涉及鉴定的案件非常多，在诉讼中，大约有三分之二的案件，涉及到质量问题，但技术监督局却没有对口的职能部门进行检测。让当事人去找，当事人找一圈找不到，就把皮球扔给法院，法院找几圈还是找不到，案件就这么无休止地推下去。

　　3）有的案件国内尚无检测部门。改革开放，引进技术和产品增多，既有合法引进的，也有通过非法渠道进来的。如涉诉的国内进口的保玲球案件，国内根本没有鉴定部门，买方使用多年后要求退货，在找不到鉴定部门的情况下，对其质量是否合格的判断就非常困难。

　　4）对鉴定部门的收费标准缺少监督机制，鉴定收费过高，如资产评估机构费用的收取不是按照鉴定过程的难易程度而是按照财产标的额的5%，一些当事人承受不起。

　　上述问题存在阻碍了诉讼程序的顺利进行，也引起了理论界和司法界的争议，争议的焦点在于我国的鉴定体制有无问题？一种观点认为应该废除我国的鉴定机构，引进英美法系的专家证人制度，另一种观点认为应在现有的体制下进一步完善，吸收德、法两国的鉴定制度。笔者认为，选择的标准不是哪种制度的好坏问题，而是哪种制度更适合我国当前的审判模式，更能推动鉴定程序的启动。一个不能启动的程序是很难能够保护当事人的合法权益的。

　　二、影响我国鉴定程序启动的相关因素及理论分析

　　问题的存在总是有一定的缘由的，影响鉴定程序启动的原因既有内在的理念问题，也有外部环境的制约问题，同时，内因和外因也总是相互联系的。对此，笔者主要考虑了四个方面。

　　（一）鉴定程序启动与鉴定权之间的关系

　　有学者认为，鉴定权包含三个层次的内容，即：鉴定的决定权、鉴定的委托权和鉴定的监督组织权，并认为在司法鉴定中法院行使鉴定的决定权、委托权和组织监督权 。笔者认为，在现实的审判实践中，鉴定程序的启动实际上包括两种形式，一种是由法院来指定或者委托鉴定机构或鉴定人做鉴定，另外一种则是由当事人（经法院或法官同意）自己申请、决定或者委托鉴定机构或鉴定人。从法学理论上讲，相对于法庭审理阶段，前者属于“鉴定后置”，只能起辅助作用；后者属于“鉴定前置”，才是最基本的鉴定启动形式，应发挥主要作用。前者是法院依职权行使鉴定的决定权和委托权，后者则是基于“谁主张，谁举证”的法律原则由当事人主动、自愿地来履行自己的法定举证义务。前者是大陆法系法官职权主义的集中体现，后者则在一定程度上折射出英美法系当事人主义的民主色彩。

　　因此，不能笼统地说，法院在鉴定方面具有什么样的鉴定权力，应该根据具体案情的审理需要和审理过程进行具体分析。对《民事诉讼法》第72条的规定应作正确的理解，切不可断章取义（详细论述参见本文的第三部分）。即便是在法官以职权而指定或委托进行鉴定的情况下，法院或法官也只是具有鉴定的决定权和委托权，没有哪一部法律或法规明文规定法院还拥有鉴定的监督组织权，至于如何组织鉴定、鉴定手段是什么以及鉴定结论是什么等等，那完全是鉴定机构或鉴定人自己做主的事。即便是鉴定机构或鉴定人非法做鉴定而受到法律追究，那也是另外一个完全不同的法律程序所要解决的问题。

　　（二）鉴定权究竟是属于举证权还是法官辅助权的组成部分？

　　讨论这一问题表面上看似乎大可不必，其实意义重大。因为法学理论界和审判实践中有些人对此具有错误的理解和认识。我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”由此可见，鉴定程序、鉴定结论等都应属于证据法律调节和适用的范畴。法国《民事诉讼法》第263条规定：“仅在经过验证或咨询仍不足以查明事实的情况下，始有必要命令进行鉴定。”德国《民事诉讼法》第402条“除以下各条另有规定外，关于人证的规定适用于鉴定。”奥地利《民事诉讼法》第350条也规定：“为了证明过去的事实或状态，需要询问具有相关专业知识的人时，适用有关证人的规定。”这也从另一个侧面佐证了鉴定人、鉴定程序和鉴定结论等属于证据范畴。

　　但是，我国《民事诉讼法》第72条又规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”因此有人理解为，人民法院具有启动鉴定程序的主导权（包括决定权和委托权），在启动鉴定程序方面法院或法官处于支配性地位，当事人在鉴定问题上几乎是完全被动的。其实不然。如果按照“谁主张，谁举证”的诉讼原则，当事人欲把鉴定结论作为证据的话，那么此时的鉴定应该前置的，即应该在法官审理案件之前就应该完成并予以提供。只有在当事人因为种种原因而无法得到鉴定结论作为证据，而且法官认为不取得鉴定结论将直接影响案件的审理时，这才会出现“人民法院对专门性问题需要鉴定”的情形。在此情况下，鉴定是“后置”的。因此，那种片面认为鉴定应由法院或法官启动的意见是不正确的。至于认为法官行使辅助审判权的想法更加值得商榷 ，在实践中也是十分有害的，这将直接导致法官陷入替当时人举证的泥潭而不能自拔，直接导致法官不能客观中立地去审判案件。

　　诉讼法的总体举证原则是“谁主张，谁举证”，但这并不意味着鉴定程序必然是由当事人来启动。当前，我国某些法院遵循庭审改革的方针，根据实际情况，要求合议庭指导当事人举证，要向当事人宣布举证规则、举证范围、举证形式、举证责任，举不出证据的法律后果以及不同类型案件对证据标准的不同要求等等。只有在极少数而且是在特定的条件下，法院才可依职权收集证据，以帮助解决当事人举证能力不足或难以举证的问题。法院收集证据主要限于以下三种情况：第一，当事人因客观原因不能自行收集的证据，鉴定结论可以划入这一类；第二，当事人提供的证据相互矛盾，需要核实的；第三当事人及代理人举证能力差，虽经指导仍不知道那些是有利于本方主张的重要证据或有效证据。就鉴定程序而言，应依据《民事诉讼法》的相关规定，由当事人去完成其法定的举证义务，尽量避免法院或法官去“越俎代庖”，去干本身职权以外的事情。但考虑到中国国情，完全要求当事人自行解决也不见得真正符合公平的原则，因为当事人一旦不能或者根本无法取得有利于本方的鉴定结论，要么会使诉讼无限期拖延下去，要么当事人一方可能就要承担败诉的法律后果，甚至出现错案、冤案。但这决不意味着，法院或法官就可以搞大包大揽，为了片面地追求公平和正义而去花费大量的时间和精力去联系鉴定机构、鉴定人，从经济学的角度来讲这是非常不合算的，更重要的是，法院或法官经常、大量地去搞鉴定，陷入到具体的举证事务当中去，而不是中立、客观、被动地去做裁判，也很难实现真正意义上的公平与正义。

　　因此我们说，基于现行法律的规定，鉴定程序的启动主要应由当事人来实施，但对于当事人未能启动并影响判决的，在司法救济方面也应有一个适当的考虑和安排，这也正是《民事诉讼法》第72条真正的法律精神之所在。在举证责任的分配标准方面能够达到一种适度、合理的平衡。正是我国鉴定体制改革所要解决的重大课题之一。

　　（三）鉴定程序启动及国外立法例借鉴

　　民事诉讼程序的启动一是要保障当事人权利的充分行使，二是要保障法官独立裁判权力的充分发挥。鉴定程序作为民事程序的一部分也应围绕上述两个核心进行。如果现有体制足以使两个核心启动无阻，进一步的问题是：法官如何就举证责任问题保持中立，当事人如何平等行使举证权利。前者是后者的基础，没有前者的存在，后者便是纸上谈兵，不会有好的社会效果。

　　在民商审判实践中，由法院或法官基于审理案件的需要而启动鉴定程序的例子屡见不鲜。这既有当事人难于或怠于行使自己的法定举证权力的因素在起作用，也有法官“路见不平，拔刀相助”的因素之影响。而且还有很多人对此赞赏有加，乐此不疲。但存在的未必就是合理的。

　　纵览世界各国诉讼体制的改革趋势，当事人主义至上的英美法系与强调国家权利介入的大陆法系都在互相融合，即在维护和满足当事人权利的同时，也从公正和时效的角度适当限制法官对鉴定事项职权的运用。目前混合式鉴定体制已经成为鉴定体制改革的一种发展趋势。英美法系虽然强调当事人主义至上，但是考虑到当事人常常深受冗长诉讼之苦并因此影响诉讼效率的无情现实，所以美国的《联邦证据规则》第706条又规定：“法庭可指定经当事人同意的任何专家证人，也可按自己的选择指定专家证人。” 英国《民事诉讼规则与诉讼指引》第35章第3条明确规定“专家证人对法院具有优先职责”，即专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决诉讼程序中的问题，并且优先于专家证人对其作出指示的人或者支付其费用的人之义务。第4条还对专家证据的权力作出限制，即“未经法院许可任何当事人不得传唤专家证人作证，也不得将鉴定结论作为证据。”

　　从近期大陆法系国家司法实践来看，有些国家的鉴定启动程序也在发生一些变化。在法国，鉴定人由当事人申请或由法官依职权而指定。在德国，使用专家鉴定原则也是在当事人提出要求时而采用的。德国民事诉讼法第404条规定：“法院可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院年应即听从其一致意见……。”同样，在日本的司法审判实践中，采用鉴定要依当事人提出为前提，鉴定人不仅要提出鉴定意见，还要出庭接受当事人的交叉询问 。在我国台湾地区，当事人可以用声明状的形式指定鉴定人，对当事人的指定是否准许，由法院决定 。

　　由此可见，在大陆法系国家，鉴定程序启动在允许由法官来启动的同时，也已经注意引进和借鉴英美法系当事人主义的一些做法。如德国允许当事人在不妨碍法官指定鉴定人工作的前提下，自己聘请鉴定人参与案件的鉴定工作；法国采用“双重鉴定”的原则；意大利规定当事人可以聘请自己的技术顾问参与鉴定活动；等等。　　

　　另外，无论是英美法系的判例，还是大陆法系的审判实践，也都不同程度地体现出法官对鉴定证据的依赖性愈来愈大。这从另一个侧面说明了研究鉴定程序启动的重要意义。随着科学技术日新月异的飞速发展，证据从过去的人证、简单的物证更多地表述为科学证据或专家证言。在个别案件的审理过程中，鉴定结论在很大程度上成为影响法官判决的至关重要的证据。可以说，鉴定结论的性质和是非判断如何，有时会直接决定案件审理的结果。从美国著名的辛普森案件到我国邱仲良鼠药一案中，可以看出，诉讼焦点几乎变成专家证人、鉴定人之间的科学论战。

　　（四）制约当事人启动鉴定程序具有政治、历史、法律等多重方面的因素

　　总体而言，我国采取的是大陆法系的职权主义诉讼模式，在证据采信方面主要是发挥法官的主导地位作用，这与英美法系当事人抗辩主义有着显著的区别。应该说，法院适度参与鉴定启动程序是基本适合中国国情的，主要表现在：

　　1、历经十年文革动乱，国民信用基础痛遭破坏，怀疑一切占据众多民众的思想意识，“政治欺骗、经济欺诈、日常说谎等作伪行为是一种不可避免的广泛存在的社会现象……说假话在我国已成为一种邪恶的社会风气。” 于是相信和依赖法院这样的审判机关并由其启动鉴定程序，总比直接相信和依赖民间或自然人来得可靠些；

　　2、法院主要按行政区划设置与纵横交叉中国行政管理模式在特定环境和条件下存在突出的矛盾。中国的基层法院主要是按行政区划设立的，但一些行政机构却又是实行垂直管理模式，如海关、工商、国税、技术监督等部门，而这些垂直管理的部门又往往具有一定的鉴定职能。这样，对同一待鉴定的事实，不同级别、不同层次、不同地域鉴定机构的鉴定结论可能会相差甚远，甚至会自相矛盾，而且最终采信证据的权威还是法院，与其一开始自己瞎折腾，到处寻找鉴定机构，还不如毕其功于一役，提前让法院主持“公道”；

　　 3、官本位主义、拜金主义对鉴定机构、鉴定人可能会产生一些负面的影响。前面曾提到国家对鉴定机构的收费标准缺少法定的监督手段，当事人主动寻求鉴定机构、鉴定人去做鉴定，自身的经济实力、社会地位等可能会影响鉴定结果的性质。另外，行政干预也是影响鉴定结论客观、公正与否的重要因素之一。　

　　4、各种民间和自然人性质的鉴定机构或鉴定人尚未取得民众的广泛信任，当事人对于这一类鉴定机构和鉴定人有较大的距离感和浓重的怀疑情绪，因而在启动鉴定程序时会遇到一定的困难；

　　5、有关鉴定的立法还不够完善，对司法实践中的鉴定机构、鉴定人的法律地位、法律责任、救济措施等还没有颁布相关的规定，难以通过法律规制的形式有效地指导和约束鉴定行为；

　　6、我国现行的鉴定体制与国际通行惯例或做法不接轨，在处理大量的涉外民事法律纠纷时无法寻找有效适用的鉴定依据。

　　综上所述，复杂的政治、历史和法制等方面的因素对我国现有鉴定体制的形成起到了推波助澜的作用，并且在今后相当长的历史时期内还将继续产生一些影响。因此，在选择我国鉴定体制改革和发展模式的时候，应充分考虑到这些因素的影响。改革并不是全盘抛弃过去的一切，那些在实践中被证明是合理的和有效的鉴定机构和做法，还应当予以保留。

　　三、完善我国鉴定启动程序的基本构想

　　总体想法是，不能完全、彻底地抛弃现有的鉴定体制、鉴定机构存在的合理性、有效性，应在完善现有鉴定体制与基本框架的基础上建立“多元主体、复合结构”的鉴定机构体系，采取法律认可的鉴定人名录制度并逐步扩大适用范围。所谓“多元主体”，是指鉴定市场的参与者是多样化的，既包括官方的，也包括民间的和个人的；既包括法人性质的，也包括自然人性质的，既包括中资的，也包括合资或外资的。所谓“复合结构”，是指鉴定结论的来源是多层次的、立体交叉式的，既可以来自全国性鉴定机构，也可以来自地区性机构；既可以来自行业性机构；也可以来自综合性鉴定机构；既可以是专家证人，也不排除鉴定机构的参与。

　　（一）完善鉴定机构体系需坚持的几项基本原则

　　第一，鉴定前置原则。根据“谁主张，谁举证”的基本诉讼法律原则，引导、鼓励和支持当事人自觉依法去启动鉴定程序，依法补充和完善支持本方诉讼请求的有力证据，这也是维护当事人合法权益的本质要求。

　　第二，丰富和拓展“鉴定”的法律内涵原则。广义的鉴定应包括咨询、说明、验证、比较、公共记录或报告、权威机构书面鉴定、专家证人证言等多种形式的证据，只要是这些“鉴定”是通过合法、正当的渠道或手段取得并且足以认定争议对象或事实的性质即可作为鉴定结论予以提供，最终由法官决定予以采信或不足以采信。

　　第三，鉴定公正、透明原则。鉴定机构或者鉴定人作出鉴定结论，其鉴定计划、鉴定程序、鉴定过程、鉴定手段和鉴定结果等都应该公正、透明，法院和双方当事人都可依法监督鉴定结论获得的合法性。

　　第四，依法维护鉴定机构或鉴定人的权威地位原则。

　　鉴于鉴定结论作为证据的公信力和证明作用，在规范鉴定机构体系的基础上，应明确其在解决疑难问题、为法官审判案件提供帮助方面的合法权威地位，依法规制一方当事人无正当理由不得怀疑或申请回避从而使得诉讼延迟的行为。

　　（二）建立“多元化主体、复合结构型”鉴定体制的基本构想

　　1、补充、修改和完善现行的证据法律制度，对鉴定问题做出明文的法律规定

　　在《证据法》能够出台前，可以考虑通过最高人民法院以司法解释的形式，对鉴定的主体、鉴定资格、鉴定的效力、鉴定的法律责任等先做出一些适用性规定。在条件成熟时再一并纳入到新的《证据法》当中去。

　　2、构建多元化主体、复合层次结构的鉴定组织体系

　　抛弃只认可官办鉴定机构的传统思想，只以是否具备鉴定资格和能力以及是否恪守职业道德作为鉴定机构是否适格的必要条件。司法机关、行政机关、事业单位、企业和个人均可申请成为鉴定机构或鉴定人，经过国家或地方统一的考核和认证后取得鉴定资格。不将行政级别、地域代表程度等作为衡量鉴定机构权威程度高低的唯一标准，是否对鉴定结论予以采信完全靠法官自由裁量和自由心正来实现。国家应将鉴定行业列为第三产业的重要一类来重点扶持发展，鉴定组织体系应广泛涵盖各有关行业、有关领域、有关产品和有关技术等范围。

　　3、实行法定鉴定机构名录制度

　　在清理、规范现有鉴定机构的基础上，明确不同行业、不同领域的一些新的鉴定机构或准鉴定机构，在国内外各大新闻媒体上予以公示，广泛征求各方专家、行业协会和社会各界人士的意见。借鉴大陆法系有关国家的鉴定机构名录制度，将所有适格的鉴定机构、鉴定人名单、通讯地址、联系电话等信息印成小册子，分别置于法院、律师事务所及其它合适的公共场所，以便当事人随时获取。

　　4、建立鉴定机构的认证制度和鉴定人的资格考核与聘用制度

　　随着形势和环境的变化，原有的鉴定机构、鉴定人可能会不再适格作为鉴定机构、鉴定人。为保证鉴定机构、鉴定人体系的稳定和司法鉴定的总体质量，有必要实行鉴定机构认证或类似于工商年检的制度，将不适格的鉴定机构及时从名录上删除，将新的适格的鉴定机构及时补充进来。同时，对鉴定人实行必要的考核与聘任制度，确保鉴定人恪守职业道德和提高专业鉴定水平。

　　5、在规范鉴定机构收费标准的基础上，健全和完善当事人鉴定费用预付制度，由当事人先将鉴定费预先转到法院的专有帐户上，当鉴定机构或鉴定人依法、正当、客观、公正地完成鉴定行为并出具鉴定结论时，才可划入鉴定机构或鉴定人的帐户。如发现鉴定机构或鉴定人有不法鉴定行为，则此笔资金将有可能被法院所冻结，经过必要的司法程序后，或返还给当事人，或者由国家予以没收。

　　四、结论

　　改革我国的鉴定体制，首先应对鉴定程序、鉴定启动权等概念的内涵、外延予以正确的理解和认识，启动鉴定程序是当事人法定的举证权利，而不是法官的辅助审判权的组成部分，法官的最终目标永远是客观、中立、被动裁判。改革我国的鉴定体制，不应走全盘否定过去、完全照办西方国家做法的道路，而应该立足于中国国情，在承认和依靠现有鉴定市场主体的基础上，引导、鼓励和支持门类齐全、功能完整、法律适格的鉴定机构的发展，逐步建立“多元主体、复合结构”的鉴定机构体系，保证鉴定程序的启动畅通无阻，运转自如、高效，维护当事人的合法权益，实现民事诉讼程序的公平和正义。

　（本文完稿于2001年7月16日）