早前，某杂志曾报道了嘉利来案件，标题《嘉利来罗生门》准确地归纳了此案各方各执一词令人难于判断的情况。而随着1月6日国家商务部向北京高院上诉的消息见于报端，嘉利来案再次成为各媒体关注的热点。

?? 2月9日，在这场沸沸扬扬的纠纷中一直保持低调的北京二商集团，召集在京的一些新闻媒体举行了情况通报会，认为国家商务部一审败诉是由于行政复议中嘉利来公司提供虚假证据所致。

?? 谁是谁非有待法院终局裁定，但是这样一场关乎多方企业切身利益、关乎行政执法程序的行政诉讼案件的公开，对于公众了解行政监督与司法监督的关系是很有助益的。

?? 1月16日，记者采访了北京二商集团代理律师张锋和商务部代理律师湛中乐，请他们就此案涉及的法理问题发表了各自的看法。??

??张锋：中国政法大学行政法教研室教授（北京市二商集团诉讼代理人）

?? 湛中乐：北京大学法学院副教授（国家商务部诉讼代理人）

?? 记者：外经贸部所作《行政复议决定书》中认为，北京市外经贸委未经司法或仲裁机构确认，就在《批复》中默认一方为守约方，而另一方未履约，属于“对事实有失查证”。那么，行政机关到底有没有权直接批准变更合作股东等事项？

?? 张锋：行政管理相对人行为的违法性，往往决定了行政行为的合法性。嘉利来公司的行为违反了以下规定：北京市外经贸委要求：嘉利来公司必须“投入1200万美元的外币现金”，而嘉利来注册资本的大部分是人民币；嘉利来以人民币出资也违反了国家外汇管理有关法规、批复规定；还违反了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》。

?? 湛中乐：一般意义上说，行政机关当然可在职权范围内调查处理经济违法案件。工商机关是经济警察，负有在法律规定范围内对企业依法经营调查、处理、监督的职责，这也包括对外商投资企业。这个诉讼案件没有直接涉及工商机关，外经贸部也没有否定工商局的职权，外经贸部只是依照《行政复议法》行使了监督下级部门的职权，否定了外经贸委作出的《批复》，认为这个《批复》没有充足证据，因为工商局提供的便函上写“拟依法行政”，只是说准备进行处罚，但毕竟尚未作出结论性的东西。我们说违法必究，也应依法纠正，而不应介入到当事人的利益之争。行政权力的边界不是无所不管，能由社会解决的，行政不要轻易介入。

?? 记者：工商局“手写便函”是案件审理过程中屡屡出现的一个提法。实质上大家关注的是行政机关执法的形式或者说程序的问题。没有用规定的公文格式，但加盖了行政机关公章的东西到底有没有法定的效力？

?? 张锋：手写便函也好，打印出来也好，反正盖了公章，就是真实的意思表示，不影响行政行为的成立。外经贸部说“太草率、不严肃”，不是一个硬性的法律问题，不能说违法。行政案件不是审查原告行为的合法性，而是审查被告行为的合法性。被告行为合法性取决于5个因素：事实不清、适用法律不当、违反程序、超越职权、滥用职权，只要存在一点就可以判他败诉。

?? 湛中乐：国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》作为重要的行政法规，所有行政机关都应遵守。北京市工商局、外经贸委,均是北京市政府的行政部门，应严格遵循公文形式，更不应是行政机关部室对外行文。这样的便函当然没有法定的效力。

?? 记者：应该说，会计师事务所出具的验资报告能否自行撤销，也是这个案件争议的一个焦点，但是法律恰恰在这个问题上没有明文规定。

?? 湛中乐：《注册会计师法》第6条规定，注册会计师和注册会计师事务所依法独立、公正执行业务，受法律保护。验资报告有法定证明效力，撤销业已生效的验资报告于法无据。合作企业的验资报告连续6年通过了北京市各部门对外商投资企业的联合年检，已经充分说明了其效力。退一步说，即使存在违法，也早过了一般行政违法行为两年的追溯时效。

?? 张锋：不错，法律没有规定可以撤销，但也没有规定不可以撤销。关键要看会计师事务所的验资行为是一个公法行为还是私法行为。会计师事务所并非行政编制，注册会计师亦非公务员，不是具有国家公共权力的主体，故而其行为也不是行政行为。根据行政法公理，行政主体行使职权的行为必须有现行的、明晰的成文制定法依据，但本案中会计师事务所接受委托而出具验资报告的行为属于一种民事行为。在民事活动中，法律没有禁止的就是可为的。本案中三个验资报告主体的继受者行文撤销了验资报告，另外还有三位当事注册会计师的声明，法律没有明文禁止，是真实合法有效的。

?? 当然，撤销的后果在法律上如何予以补救是另一个层面的问题。记者：外经贸部的《行政复议决定》以及北京市二中院的《行政判决书》都说到了行政法的一个原则，那就是信赖保护原则。你们如何理解这一原则在本案中的适用？

?? 湛中乐：信赖保护原则实质上是要求政府行为要诚实信用，不能出尔反尔，不能轻易否定自己先前的决定，即使当事人行为有问题，但一旦行政机关核准后则可推定为是合法的。如存在公共利益或不撤销不足以维护，应给予相对人必要、合理、适当的补偿。对嘉利来案件而言，其人民币出资问题是从一开始合作各方便都知道的，是经过工商机关审核、外经贸委批准的，应该说法律关系是相对稳定的，当事人存在争议的情况下外经贸委没有经法定程序否定，没有反复核实调查，没有通知当事人，没有依照法律规定给当事人申辩的机会，便贸然作出《批复》，确实不严肃、轻率。

?? 张锋：新颁布的《行政许可法》规定了信赖保护原则：行政行为不能翻手云覆手雨，如果许可证发错了你要考虑后果，如果是行政机关超越职权、滥用职权错误，要赔偿，如果是当事人欺诈，则不保护，撤销。但《行政许可法》尚未实施。

?? 记者：法院判决中认为，外经贸部作出《行政复议决定》的期限不符合《行政复议法》的规定，如何理解行政复议的超期问题？

?? 张锋：《行政复议法》第31条规定：复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，但延长期限最多不超过30日。嘉利来公司的行政复议申请是2001年10月25日提出的，法定的复议期限届满应为12月24日，延长30日则为2002年1月23日，而外经贸部直到2002年7月2日方作出复议决定，属严重违反法定程序。申请人2002年1月9日提出延期审理更是于法无据。

?? 湛中乐：嘉利来公司是同时向国家工商总局、外经贸部提请行政复议的。由于工商总局迟迟不做复议决定（至今未做），外经贸部曾基于申请人的延期申请，出于保护当事人合法权益的目的，做出延期30个工作日的决定。后又鉴于案情复杂，请示国务院法制办公室，请求进一步延长行政复议申请。国务院法制办、全国人大常委会法工委复函外经贸部，认为可以在工商总局的行政复议案件审结前中止案件审理。现在国家工商总局逾期一年多未作任何决定不受追究，而外经贸部本着便民原则做出了决定却成了错误！ （文章原载工人日报）