作者按：本文拟将2004年司法考试题中的部分颇有争议的题目进行适当修改后，在学术上作一番浅显的探讨，希望达到抛砖引玉的效果。

　　本案当事人构成何罪?

　　甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，有下列几种说法：

　　1．由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪 ；

　　2．由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪 ；

　　3．由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪。

　　二、评析

　　作者赞同第二种说法。

　　1、根据刑法原理，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的，数额较大，构成盗窃罪。从案件中不难看出，就司机看来，甲以非法占有为目的，在其不知情的情况下，秘密窃取提包，且数额较大，符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。这里需要说明的是，关于甲的盗窃故意的问题。其实，一般意义上的盗窃，往往仅要求盗窃者主观上认为被盗窃者不知道盗窃行为的存在，至于其他人是否知道在所不问。（例如在公共场所的扒窃行为，只要求被扒窃者不知道被扒窃的事实，至于其他人是否看见，都不影响盗窃行为的构成。）在本案中，甲实施盗窃行为时，其主观上并未考虑到真正物主司机是否知晓，而司机又恰巧不知道该盗窃事实，因此，甲背着司机的秘密窃取行为，正好符合了盗窃罪的构成要件，且其主观上以非法占有为目的，所以，甲的行为构成盗窃罪。

　　2、关于侵占罪的说法。刑法规定，将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，构成侵占罪。据此规定，这里所指的遗忘物是指事实上的遗忘物，而不是假象的遗忘物，同时，“数额较大，拒不交出”说明侵占罪只可能有一种犯罪形态即既遂，不存在侵占未遂。但根据一般刑法原理，甲怀着侵占的故意，误将司机的提包作为乙的遗忘物进行侵占，属于事实上的认识错误，这就决定了乙的侵占行为客观上不可能既遂，而这一结论与上述侵占罪不存在未遂状态的法理相违背，理论上说不通。因此，作者认为甲的行为不构成侵占罪。