《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为是否合法进行审查”。这一规定明确了我国行政诉讼司法监督审查的范围，即行政诉讼审查的对象是具体行政行为，审查的内容或标准是具体行政行为是否合法。10年来，人民法院紧紧围绕被诉具体行政行为是否合法这一核心，认真开展行政审判工作，较好地发挥了行政审判的职能作用。但随着依法治国方略的逐步实施，行政诉讼法的上述规定，已在客观上限制了行政诉讼应有的司法审查范围，影响了行政诉讼的实际效果，因此，对司法监督审查范围从广度上和深度上予以丰富和扩展，已成为行政审判健康发展的必然要求，本文拟对此发表一点看法，以期对立法和行政诉讼审判实践有所参考。

　　一、抽象行政行为和具体行政行为在本质上都是一种行政行为，均应成为司法监督审查对象。

　　抽象行政行为不是行政立法行为

　　从我国目前的立法体制看，行政规范大致可分为行政立法与其他一般规范性文件，此即为行政诉讼法第12条第2项所称：“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普通约束力的决定、命令”。该法作此规定的目的，意在把上述行政规范与行政诉讼受案范围中可诉的具体行政行为相区别。因行政诉讼法的这一规定，引发了学术界诸多关于界定具体行政行为的相对概念，即抽象行政行为的争论。主要有以下两点：一是有的认为抽象行政行为是行政机关依据法定的权限和程序、制定行政法规、规章、决定、命令的行为；二是有的认为抽象行政行为是指针对不确定的人或事项采取的行为。以上定义虽然表述方式不同，但都囿于行政诉讼法的上述规定，把行政法规、规章和行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令均归为抽象行政行为的范畴。这在认识上实际模糊了行政法律规范（广义的法律）与一般行政规范性文件，行政立法行为（本文的行政立法行为含义指行政机关依照法定权限和法定程序制定行政法规和规章的行为）与行政行为（本文的行政行为仅指行政主体实施行政管理和行政执法的行为）的区别。

　　行政机关制定行政法规和规章的行为是一种行政立法活动，它已经失去了行政行为所具有的一般特征：第一，这种活动不是行政机关依职权行使的行为。此处所称的行政机关依职权行为，是指其固有的法定职权，如公安部门对违反治安管理者实施的处罚、工商部门对违反工商行政管理法律规范的违法者实施的处罚等。行政机关制定行政法规和规章的行为源入法律或立法机关的授权与委托，它明显地具有了法的两个基本特征：一是由国家（宪法、法律授权国家行政机关）制定或认可；二是由国家强制力保证实施。第二、这种活动不是行政机关的单方面意思表示。此处所称单方面意思表示指行政机关作出某种行为时无须征得其它任何机关或相对人同意，较典型的如实施行政处罚、行政征收等，虽然行政机关在作出上述行为时有可能征求或须依法听取他人意见，但无须受这种意见的限制。而行政法规或规章在制定过程中必须广泛征求各方面意见，有一套完备的制订、审批、备案、公布等程序性要求，且在实体上，制定的事项和内容必须严格遵守宪法和法律的规定，而不能超越和与之相抵触。

　　2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过并将于今年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定，修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的规定执行”。可以看出，该法将行政法规、规章的制定规定为我国目前行政立法活动的下限，实际上也明确了行政法规、规章在我国法律体系中占有一席之地。（目前行政法学普遍认为行政法规虽尚可归于我国广义的法律范畴，但规章则是排斥在此范围外的。）

　　由以上分析和《立法法》的规定可以看出，如果把行政规范分为行政法规、规章和一般规范性文件这两大类的话，那么其中行政机关根据立法机关和法律授权依照法定的权限和程序制定的行政法规、规章不属抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，属于法的范畴，是一种法的渊源，亦即是“准立法”和广义的法律。而行政机关制定或发布的具有普遍约束力的决定、命令， 为一般规范性文件，应属于抽象行政行为的范畴。与行政法规、规章相比，一般规范性文件在制定者的级别和制定程序上都没有严格的要求。实际上制定和发布一般规范性文件，是行政机关管理经济和管理社会极为重要的，不可缺少的手段，是宪法和法律授予各级政府的一项重要职权，其表现形式亦是多种多样的。需指出的是，目前，行政法对行政立法的研究较为重视，而对一般行政规范性文件则涉猎甚少。《立法法》的出台为上述研究和分类奠定了基础。本文将行政规范中的一般规范性文件从行政法规，规章中抽象出来并归之于抽象行政行为，意在说明抽象行政行为在本质上即行为的性质和效力与行政立法行为的区别。从而为行政审判对此行为的可诉性作一理论上的探讨。

　　抽象行政行为与具体行政行为在本质上具有共性

　　以行政行为的方式方法为分类标准，将行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，这是行政行为最重要的分类之一。此分类原是学术研究的需要。学术界在界定抽象与具体之间的差别和关系时，并不十分的缜密，很多都只有相对的意义。但自从行政诉讼法将具体行政行为予以界定且涉及到受案范围后，细致、具体地阐明两者的关系和差别成为行政审判理论和实践中的一个热门话题。但较多地涉及到两者的区别。尤其是最高人民法院对具体行政行为界定中的“两个特定”——特定的公民、法人或者其他组织和特定的事项以及适用一次性，成为具体行政行为定义的核心内容。与此相对应，适用对象的广泛即不特定性，以及具有的反复适用性则作为抽象行政行为的主要特征。司法实践中也多以此作为划分抽象行政行为与具体行政行为的主要依据。但需强调的是：抽象和具体行政行为，二者都是行政机关在行使行政管理职能和行政执法过程中的固有现象，其差异是客观存在的。但不应只强调两者的差别，而忽视他们之间所具有的共性。这也是本文所要关注的问题所在。

　　抽象行政行为与具体行政行为的共性体现在以下几个方面：第一、二者都是由行政主体依法定职权作出。行政机关在行使管理职能或行政执法过程中无论是作出抽象行政行为或具体行政行为，都是其行使法定职权的结果。这也是所有行政行为合法有效的要件之一。第二、二者都涉及到公民、法人或其他组织的权利与义务。无论是抽象还是具体行政行为，一经作出，就是在特定的法律关系双方当事人之间形成一种行政法上的权利与义务关系，尽管二者在涉及的对象或范围上有所不同。第三、二者都是行政主体的单方面意思表示。行政主体所作的抽象或具体行政行为，都是其实施行政管理职能的需要，而无需征求所涉及到的相对一方的同意。差异仅是采取的方式不同而已。

　　抽象行政行为纳入司法审查范围的必要性

　　行政诉讼的目的在于维护行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行使职权。行政主体在行使行政管理职能的过程中。具体行政行为的确占有一定比重，但更多的还是抽象行政行为。抽象行政行为不仅适用范围广泛，而且具有反复适用性。故这类行政行为与行政相对人权益更密切、更直接，因此，侵犯相对人合法权益的机会更多更广泛。尤其是当前一些政府部门往往从维护本部门，本地区的利益出发，借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权，在发布命令、决定和其它规范性文件时存在着较大的主观随意性和体现长官意志。如此，抽象行政行为的负效应就日益显现出来，就有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。有的甚至利用行政诉讼受案范围的限制，以抽象行政行为代替具体行政行为。规避司法审查。因此，将抽象行政行为排除在行政诉讼审查范围之外，只对具体行政行为进行审查，显然是治标不治本，有违行政诉讼法的立法目的，使得行政诉讼职能作用的发挥，无论是在对公民、法人和其他组织合法权益的保护，还是在对监督行政机关依法行政方面都大打折扣。

　　如前所述，既然抽象行政行为与具体行政行为在本质上都是行政主体行使行政管理职权的行政行为，那么在接受司法审查监督上，不应对两者有所区别。审判实践中，将抽象行政行为排除在行政诉讼之外，还直接导致了实际诉讼结果的不公平。抽象行政行为具有普遍适用性，通常被作为下级或其他行政主体行使职权的依据。执行这一“依据”的往往不是作出该行为的机关。如果该“依据”因违法而不能成为行政诉讼参照的规范，则被行政诉讼判决撤销或变更的将是执行行为而非抽象行政行为本身。作出违法决定的行政机关无需对此承担任何责任，而执行机关则因“依法”行使职权而承担败诉的后果。此外，对于众多合法权益受到侵害的相对人来说，除提起诉讼者外，其他受同一抽象行政行为侵害的相对人则因未行使诉权而得不到保护。尤其需指出的是，某一具体行政行为被判决撤销后，作为该行为依据的抽象行政行为仍然“合法”存在，并可能被反复适用，其结果必然导致相同的违法具体行政行为的再现。如此这样，将使司法监督审查处于一种尴尬的境地，无疑会严重损害行政审判的权威，其负面效应将是显而易见和不言而喻的。

　　从以上分析，可以看出，将抽象行政行为排除在司法审查范围外，无疑是行政法制监督的一大缺憾。诚然，我国行政法制监督的方式是多元的，但客观上各种监督形式由于其各自的局限而不尽如人意。就行政机关的自身监督来说，由于其实施行政管理的目标一致，处理问题时难免视角相同，无法对违法的抽象行政行为真正予以彻底有效的监督和纠正。就权力机关的监督来说，因其职责主要从事立法活动并对社会整体宏观调控，且抽象行政行为是行政主体实施行政管理的一种经常性的，普遍的管理方式。故对纷繁复杂的行政事务，权力机关的监督很难面面俱到。还有如公民和舆论的监督，在目前阶段尚停留在理论阶段。很难发挥出实际的效用。而行政审判经过10年的发展，对行政行为的监督在司法实践上已积累了相当的经验，在理论上亦进行了必要的探讨。因此，将抽象行政行为纳入司法审查范围，不仅必要而且切实可行。如此，则可以有效地克服上述诸多负面效应，为实现司法权对行政权的全面审查监督打下一个坚实的基础。需强调补充说明的是，将抽象行政行为纳入司法审查范围不仅必要和切实可行，也符合我国目前行政法治建设的需求和行政诉讼发展状况。但并不意味着将行政立法行为排斥在司法审查之外。有多大的行政权就应有多大的司法审查权，是真正提高依法行政水平，实现依法治国宏伟目标所必需。随着我国行政法治的日益健全发展，依法治国、建设社会主义法治国家的逐步推进，将行政立法行为也纳入司法审查范围，实现司法权对行政权（行政立法行为、行政执法行为等）的全面审查监督，相信不会是一个遥远的梦。

　　二、合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查

　　合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则，其涵义是指行政权力的设定、行使，必须依据法律、符合法律，而不得与之相抵触。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则从实质性方面对自由裁量行为提出了要求，即要求行政决定内容客观、适度、符合理性。

　　从以上分析，我们可以看出，行政合法性原则是现代国家行政法治的根本原则，而行政合理性原则则是行政法制逐步健全过程中对合法性原则的必然的补充。行政合法性原则解决行政行为是否合法问题，合理性原则则解决行政行为是否适当问题。近来年，我国的行政法制建设得到了长足的健康发展，行政法治的合法性原则和合理性原则已成为行政法学理论界的共识。这两大原则共同构成我国行政法制的根基。但同时，我们也应看到，行政合法性原则与合理性原则有着紧密的联系，通常情况下，一个行为如果触犯了合法性原则就不再追究其合理性问题；而一个行为如果属于自由裁量行为，纵然其未违反合法性原则，但如果处理不当，则可能引起合理性问题。因此，合理性原则实际上是合法性原则的引申和更高标准，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。

　　将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性及审查标准

　　行政诉讼法规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。这实际上也承认了对行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。

　　如前所述，因法律规范的不确定性和概括性，行政主体为实施行政管理的需要，必须行使自由裁量权力。所谓行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政主体在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。但是，行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。从上述行政自由裁量权自身的三个“自由”属性来看，存在着较大的滥用此权力的条件。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只 会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

　　因此，对权力，尤其是自由裁量权力，必须受到监督和制约。自由裁量行为不是一种不受约束的行为，应受审查，合理性审查与合法性审查一样重要。尤其应注意的是，如果行政机关可以行使自由裁量权，作为行政法制监督机制的行政审判则更应该享有司法审查权，因为二者是一脉相承的，如同行政合理性原则是合法性原则的更高体现、对行政行为的合理性审查则是行政诉讼合法性审查原则的深化和补充。只有这样，才能真正实现对行政主体在行使自由裁量权力的过程中，实施有效的监督和制约。切实保证其在合法、合理的范围内行使职权，从而全面、完整地保护行政相对人的合法权益免受自由裁量权的侵害。

　　根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。法律授权的目的是对自由裁量权的一个重要限制，如果行政机关背离特定法律所规定的目的则构成对自由裁量权的滥用。如行政主体行使该权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人或小集团利益。或虽符合公共利益，但不符合法律授予这些权力的特殊目的。或是在程序上违反法律授权目的，在行使职责中任意的延迟或不作为等；二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。所谓正当考虑，指行使自由裁量权时，不能忽视法律规定的应当考虑的因素，即对相关因素应当考虑，对不相关因素予以排除。所谓符合情理，指具有通常的法律或道德认识水准的人们普遍认为的公平合理的标准；三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。如果行政自由裁量行为之间没有一定的连续性，或是任意更改或否定已经确立的某些行为的标准、原则，必将在很大程度和范围内导致对自由裁量权力的滥用。

　　行政诉讼法的颁布和施行，在我国行政法治道路上迈开了可贵的第一步。现在，依法治国，建设社会主义法制国家已载入宪法。而依法行政是依法治国的核心内容和必然要求。实践证明，作为行政法制监督机制的司法审查制度——行政诉讼，对于促进行政管理的合法、合理乃至构筑行政法治秩序和规范行政法律规范的作用和效应是其他行政法制监督机制和制度难以替代的。可以预见，随着行政诉讼司法审查的范围和内容的逐步扩展与丰富，行政诉讼在促进行政主体行使行政管理职权中必将更加注重其行为的合法性、合理性和规范化，并进而为推进我国依法治国进程发挥更大的作用。

作者单位：

湖北省宜昌市西陵区人民法院

湖北省宜昌市中级人民法院