2004年度司法考试第四卷第6题：甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

　　司法部公布的参考答案：（一）关于甲和乙的行为：1.甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。2.甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：（1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（二）关于甲的行为：1. 甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。2. 甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。（三）关于乙的行为：1. 乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。2. 基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。3. 乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。

　　此题的参考答案是讨论争议最多的问题，很多考生提出异议。本人认为对甲、乙的行为应当定性为共同抢劫既遂。

　　第一、甲不构成抢劫中止，应当是共同抢劫既遂。甲在丙的央求下，“将刀装入自己的口袋，然后对丙说：好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”的行为不能视为抢劫犯罪中止。

　　根据陈铭华主编、司法部法学教材编辑部审定、高等政法院校法学主干课程教材《刑法学》第二编第十三章第五节关于犯罪中止的论述，犯罪中止具有时间性、自动性、有效性、彻底性等四个特点。要求行为人不仅要消极地放弃继续犯罪，而且还要采取措施防止犯罪既遂结果的发生。这种“放弃”是行为人完全放弃了原来的犯罪，从而反映行为人自动停止犯罪的诚意和决心。同时，根据刑法规定，抢劫罪以非法占有他人财物为成立要件，否则就不构成本罪。从本案的实际情况来看，甲乙共同抢劫的目的在于非法占有被害人的财物；甲“将刀装入自己的口袋”的行为只能视为对暴力手段的放弃，甲对被害人丙的威胁仍然存在；这种情形不能视为对抢劫犯罪目的的放弃；甲在丙背着穿衣服时、乘机将丙放在桌上的手表拿走的行为，应当视为抢劫行为的继续；同时也表明甲并未彻底放弃非法占有被害人财物的犯罪意图。因此，甲的行为不能视为犯罪中止，应当构成抢劫犯罪既遂。

　　第二、甲乘机拿走丙手表的行为，不成立盗窃罪。原因在于甲“在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走”的行为不具有秘密窃取的特征。

　　秘密窃取是盗窃犯罪的重要行为特征，不具有秘密窃取的行为特征就不成立盗窃罪。行为人之所以采取“秘密窃取”的行为方式，唯一目的是为了避免被害人发现其盗窃行为。对于被害人则具有对被盗财物“失控”而不知何人窃取的特点。因此，“为了避免被害人发现其盗窃行为”和存在“被害人对财物注意上的失控”情形，应当作为成立“秘密窃取”的成立要件。在司法实践中，对行为人实施盗窃行为被被害人发现时，如行为人具有暴力、胁迫等行为的，应当以抢劫论处，即实践中常见的“秘密盗窃转化为公开抢劫”。在司法实践中，同一时间内、对同一被害人“公开抢劫转化为秘密盗窃”的情形是不存在的。从本案的实际情况来看，甲“在丙背着穿衣服时、乘机将丙放在桌上的手表拿走”，丙的手表仅仅是在极短的时间内脱离了其视线，而不是乙对其放在桌上的手表注意上的失控。在只有甲、乙两人的房间内，甲仅在丙背着穿衣服时、乘机将手表拿走，作为智力正常的乙不可能得出手表不知去向的结论的。结论只可能有一个：手表是被甲公然非法占有。由于甲公开索要财物的行为在前，在甲乙两人已经对手表予以了高度注意的前提下，甲“乘机将丙放在桌上的手表拿走”的行为不是秘密窃取，而是公然占有。

　　第三、乙不构成抢劫未遂，应当是共同抢劫既遂。原因在于乙在“甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元”的行为性质无法解释。

　　正如《参考答案》所称：（1）乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。（2）“乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。”那么，乙以1000元价格将手表卖给他人及其分得的500元应当怎样定性？参考答案既然已经将乙认定为抢劫未遂，那么乙非法获取的500元该是什么性质？是合法转让或合法取得？稍有法律常识的人是不会得出这个结论的！是不当得利吗？那么乙获取的500元不当得利又应当向谁返还，由于丙只对手表享有所有权，乙获取的500元是不应当向丙返还的。是甲向乙的赠与吗？而乙又在共同抢劫活动中发挥作用，是两人实施抢劫的共同行为所得。这样只会陷入一个论述不清的怪圈，不能自圆其说。如将甲、乙的行为认定为共同抢劫既遂，这些问题就将迎刃而解。

　　综上所述，对于本题所列甲乙行为应当认定为共同抢劫既遂。如果将本案甲乙的行为定性为抢劫中止和抢劫未遂，甲的盗窃行为因未达到数额较大的标准而不能受到刑罚处罚；由于同时具有抢劫中止和抢劫未遂的法定从轻或减轻处罚的法定情形，被刑法所严厉禁止的甲乙入室抢劫行为不可避免地会得到放纵。如果司法机关对甲以“公开抢劫转化为秘密盗窃”处理，就是冒天下所大不韦，而无法避免而徇私舞弊、枉法裁判之嫌。同时，作为考察参考人员法律实务工作能力的国家司法大考，对理论知识的考察应当与司法实践紧密结合。对于司法考试案例分析的正确与否，不能采取形而上学的方式进行简单评判，而应当充分考虑犯罪行为的前因后果之间的内在联系，在正确适用刑法和遵循司法规律的前提下作出正确判断。

　　作者单位：湖北省武汉市武昌区人民法院