一、司法解释制定的背景和意义

    1995年1月，《中华人民共和国国家赔偿法》施行以后，最高人民法院成立了赔偿委员会，下设办公室。但对于是否应当由某一个庭室办理确认司法行为违法案件，没有形成一致意见。当时有些法院的赔偿委员会办公室既办理赔偿案件，也办理申请确认人民法院司法行为违法案件。国家赔偿法第三十一条对非刑事司法赔偿仅规定适用刑事赔偿程序，但如何适用刑事赔偿程序解决确认人民法院非刑事司法侵权问题，国家赔偿法没有作出具体规定，相关的诉讼法典及其司法解释也没有规定。

    1995年11月，在第一次全国高级法院赔偿委员会主任会议上，时任最高人民法院赔偿委员会主任的祝铭山副院长指出：“经过依法确认是人民法院赔偿委员会受理赔偿案件的必经程序。也就是说，赔偿委员会不具有对违法侵权行为的确认权。具体办理一般应由有关的审判庭负责，而不是由赔偿委员会办公室负责。”

    1997年9月，第二次全国高级法院赔偿委员会主任会议上，祝铭山副院长进一步明确指出：“国家赔偿法没有授予人民法院赔偿委员会确认权”，“对违法侵权事实的认定，应当通过一定的诉讼程序才能作出”，“人民法院违法侵权事实的确认，必须经审判程序来解决，由有关审判庭承担”，“如果由于有关审判庭太忙，赔偿案件又少，交由赔偿办做一些确认工作，这只能是临时帮助工作性质的权宜之计。确认后应当依法作出判决和裁定”。由此，根据法律规定，最高法院明确了确认和赔偿是两个程序，不能在一个程序中解决，确认司法行为违法要经过审判程序才能解决，确认工作是审判工作。

    为了贯彻上述精神，解决审理确认案件在最高法院无主管部门的问题，2001年11月，最高法院审判委员会第1195次会议通过的《最高人民法院关于办理不服本院生效裁判案件的若干规定》中明确：“审判监督庭负责本院国家赔偿的确认工作，办理高级人民法院国家赔偿确认工作的请示，负责对全国法院赔偿确认工作的监督与指导。”最高法院审判监督庭开始着手司法解释的调研和起草。

    最高人民法院明确主管部门后，针对部分法院赔偿办仍然将确认案件和赔偿案件一并解决的情况，2002年1月，在第三次全国高级法院赔偿委员会主任会议上，第二任最高法院赔偿委员会主任李国光副院长再次重申：“先确认，后作赔偿决定，确认和赔偿不能合二为一”，并指出：“在一份赔偿决定书中既有违法侵权的确认，又有予以国家赔偿的决定内容，这种做法违背了《人民法院五年改革纲要》精神，违背了立案、审判、审判监督与执行‘三分立’原则。今后上级法院赔偿委员会一经发现，应一律予以撤销，发回后先确认，再作赔偿决定。”至此，确认和赔偿合一的问题最终得以解决。

    经过两年多的调查研究，并经最高人民法院审判委员会三次会议讨论、研究、修改，在向全国人大常委会法工委征求意见后，形成本司法解释。

    国家赔偿法作为我国第一部国家赔偿法典，是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一，在我国参与国际人权斗争中发挥了积极作用。但是，由于立法之初，受国家经济条件及思想意识等多方面的影响，造成该部法律在确认违法程序，赔偿范围、标准、数额等问题的规定上存在缺陷。确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，如果不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度就可能形同虚设，无形中，确认程序成为申请赔偿的钳制程序。既然国家赔偿法是一部人权保障法，就应当不断地充实、完善它，切实使其保障人权的立法宗旨得以实现。

    司法解释为赔偿请求人申请确认人民法院司法行为违法提供了切实可行的程序保障。第九条关于确认案件应当审查的主要内容，第十一条应当确认违法的15种情形等规定，也使受理确认案件的人民法院在实体上基本有章可循，做到依法行使确认审判权。当然，受立法的限制，这部司法解释也难以解决确认中的所有问题，但是，它还是填补了国家赔偿法在赔偿请求人申请确认人民法院司法行为违法程序及实体审理上的不足，为受诉法院正确审理此类案件提供了依据。可以说，它与其他有关赔偿方面的司法解释共同构成对国家赔偿法的补充和完善，是国家赔偿法在实践中循序渐进、不断发展的重要成果，是人民法院贯彻落实国家赔偿法保障人权的立法宗旨、体现司法为民的重要成果。同时，它的出台必将对进一步严格加强人民法院自身的管理和建设、规范人民法院的执法行为、广泛地接受社会监督，起着积极的推动作用。

    二、人民法院审理确认案件应贯彻立审分立并实行合议制

    人民法院审理确认案件同样应坚持立审分立原则。申请人向人民法院申请确认的，由人民法院立案庭审查决定是否予以立案受理。经审查，符合本司法解释第三条规定、又不具有第四条规定情形的，立案后移送审判监督庭审理；符合第五条规定情形的，移送赔偿委员会办公室审理；符合第四条规定情形的，由立案庭处理。人民法院立审分立、审监分立、审执分立的改革早已实施，对申请确认案件也应按照这一原则执行。

    人民法院审理确认案件应十分慎重，实行合议制，不能适用独任审判。确认本院司法行为违法的案件，一般应当提请审判委员会讨论决定。

    三、司法解释第十一条列举的14种情形之外，确认申请人认为其合法权益被侵害并造成损害的处理

    本司法解释主要是根据国家赔偿法第三十一条的规定作出的，其中又融入了人民法院在审理刑事自诉案件中可能出现的侵犯当事人合法权益的情形。对确认人民法院司法行为违法的情形在第十一条中采取了列举的方式。其目的，一是指导各级人民法院在审理此类案件中明确把握能否认定违法的基本类型；二是明示申请人如果认为人民法院上述具体司法行为违法，可以依照该司法解释规定的程序申请确认。采取列举式不可能穷尽全部应当认定为违法的情形。而任何一部司法解释都只能对重大的、有代表性的、常见的情况作出规定。实践中，如果出现条文中无明确规定又必须确认违法的情形，可以适用司法解释第十一条第（十五）项“违反法律规定的其他情形”作出确认。适用这项条款应十分慎重，严格掌握，除确认违法各方分歧不大的情形之外，均应提交审判委员会讨论决定。这主要考虑确认案件性质以及确认违法以后的法律后果，既要切实保障确认申请人的合法权益，又要对人民法院及其工作人员负责。同时，在审理确认案件中，还应当特别注意，某些当事人可能利用确认法院司法行为违法，转嫁其应当承担的诉讼及执行过程中的风险。对此类确认案件需从严掌握。

    四、作出确认违法的裁定后是否都可以得到赔偿

    依照国家赔偿法的规定，赔偿请求人在义务机关确认国家机关及其工作人员违法行使职权后，才能申请国家赔偿。确认违法是国家赔偿的前置程序，其设置的意义主要在于：国家不能对作出的合法行为承担赔偿责任。依照国家赔偿法第五条、第十七条的规定精神，也不是被确认违法的行为国家一律承担赔偿责任。在确认违法后，还需进一步区分造成国家机关及其工作人员违法的原因。只有当国家机关及其工作人员履行职务时违法行使职权，并对赔偿请求人造成损害时，国家才承担赔偿责任。一般情况下，确认的范围大于赔偿的范围。这种关系类似于再审裁定和再审判决，被裁定再审的案件，多数会被改判，但并非100％改判，也有再审维持原判的情况。另外，审理确认案件与审理赔偿案件适用的法律及程序也有不同。所以，即使依照本司法解释的规定，作出了确认司法行为违法的裁定，确认申请人也不能当然依照该裁定获得赔偿。是否赔偿，应当由受理赔偿案件的有关人民法院赔偿委员会审理决定。

    为使确认与赔偿决定结果大体一致，尽量减少确认申请人的诉累，司法解释第十一条对部分款项作出了“给确认申请人造成损害”的规定，形成确认违法的条件与承担赔偿责任的条件相似的情形，但是仍然不等于依照司法解释作出确认违法的裁定，赔偿请求人都可以得到赔偿。

    五、审理确认案件是“一确终局”还是“二确终局”

    对确认案件的审理结果一般是两种情况，一是予以确认作出原司法行为的人民法院违法行使职权，二是不予确认。对已经确认违法的，确认申请人可以据此申请赔偿。由于法律没有规定人民法院有申诉权，因此，司法解释对确认违法的裁定实行“一确终局”。

    根据国家赔偿法第二十条的规定，赔偿请求人申请确认，义务机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。该申诉权不同于审判监督程序中普通意义的申诉或者申请再审权。这是赔偿法对确认申请人在诉讼程序上的特殊保护。因此，赔偿请求人不服不予确认的申诉权必须在司法解释中予以保护。司法解释第十七条规定了30天的申诉期间，其性质类似于上诉。也就是说，确认申请人不服不予确认违法的裁定，可以在不予确认违法的裁定书送达后30天内提出申诉，上级人民法院必须受理。这种申诉上诉化的结果，形成了“二确终局”。另外，有的案件可能出现部分确认、部分不确认的情况，只要确认申请人对不予确认部分提出申诉，都实行“二确终局”，其目的是更好地保障人权、保护诉权，贯彻司法为民的思想。

    六、将申请确认基层法院司法行为违法的案件提到中级法院审理的原因

    司法解释第二条第二款规定：“申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院受理。”这样规定主要有两个原因：第一，由赔偿义务机关自行确认自己作出的司法行为是否违法是很难操作的。为此，国家赔偿法在第二十一条第二款对赔偿义务机关是人民法院的赔偿案件受理程序作出规定：“赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”根据该条规定，为尽量避免本院审理确认本院违法的案件，司法解释在审级上作出了适当调整，将申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，提到中级人民法院审理，应当说于法有据。第二，司法解释规定，确认案件应当组成合议庭审理，而一部分基层法院审监庭组成合议庭还有一定困难。

    为什么没有依次全部提高审级呢？主要考虑有国家赔偿法第二十条第二款及司法解释第十七条规定的申诉程序作保障，全部提高审级，最高法院将难以承受，也将难以将精力用在研究指导上。另外，不提高申请确认中级人民法院和高级人民法院司法行为违法案件的审级，也不会影响确认案件的审判质量。国家赔偿法第二十条第二款规定：“被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”司法解释第十七条规定：“申请人对人民法院作出的不予确认违法的裁定不服，可以在收到裁定书之日起三十日内向上一级人民法院提出申诉。上一级人民法院应当在收到申诉书之日起三个月内作出确认或者不予确认的裁定。”由此，不服中级人民法院不予确认裁定的可以申诉到高级人民法院，不服高级人民法院不予确认裁定的可以申诉到最高人民法院，受理申诉的人民法院必须受理并作出裁定。有如此严格、完整的申诉保障程序，可以保证确认申请人依法申请确认，也可以保障人民法院确认案件的审判质量。

    另外，根据司法解释的规定，从2004年10月1日起，基层人民法院不再受理确认案件，9月30日前已经受理尚未审结的，可以参照本司法解释并应尽快审结。

    七、确认案件的举证责任如何分配

    司法解释第十六条规定：“原作出司法行为的人民法院有义务对其行为的合法性作出说明。”这一规定实质上规定了在确认人民法院司法行为违法案件的审判中，适用举证责任倒置原则，即作出原司法行为的人民法院承担举证责任。我们认为，原司法行为是法院作出的，法院应当掌握作出原司法行为的事实和法律依据，而且，审理确认案件的也是人民法院，与确认申请人相比，法院明显占据优势地位，为切实保障确认申请人的合法权益、体现司法公平原则，确认案件的审理，在一般情况下适用举证责任倒置原则，减轻了确认申请人的举证责任。

    关于申请确认人民法院不作为构成违法的证据责任问题，确认申请人及被申请的人民法院均应承担相应的举证责任，即申请确认人民法院不作为构成违法，实行举证责任分担原则。

    关于确认申请人因人身权损害申请确认违法的，确认申请人应当承担举证责任。

    人民法院在审理确认案件中，应当合理确定确认申请人的举证责任。但无论确认申请人的证据是否成立，根据司法解释规定，作出原司法行为的人民法院都应当对自己作为或不作为的司法行为的合法性作出说明。

    八、审理确认案件可以实行听证制度

    听证制度作为一项阳光工程，已经运用于赔偿案件的审理。对于在确认程序中如何适用听证，司法解释第十条规定：“人民法院审理确认案件可以进行书面审理，根据案件的具体情况可以进行听证。是否听证由合议庭决定。”第十五条规定：“上级人民法院审理确认案件举行听证的，下级人民法院应当参加听证。确认申请人无正当理由不参加听证的，视为撤回确认申请。”这一规定为听证提供了法律依据。

    我们认为，审理确认案件，主要是对原做出的司法行为的事实依据、法律依据及程序合法性进行审查，制定听证程序的目的是保证查清案件事实、对案件进行公正审判。对于事实清楚的，可以书面审理，不进行听证。对于事实不清、申请人与被申请确认违法的人民法院就事实问题存在分歧的，应当听证。根据确认案件举证责任的分配原则，除申请确认法院不作为和确认申请人因人身权损害申请确认的以外，作出原司法行为的人民法院负主要的举证责任。作出原司法行为的人民法院或相关部门不履行听证义务，又不能对其行为的合法性作出合理说明的，根据第十五条规定，应当承担对其不利的法律后果。确认申请人无正当理由不参加听证的，则视为撤回确认申请。对于上级人民法院举行听证的，司法解释规定，下级人民法院应当参加。作为强制性条款，强调参加听证是下级人民法院的义务，强调了上级人民法院对下级人民法院的审判监督权。至于听证的形式，可以是多样化的，只要有利于查清案情，都可以采用。

    九、被确认违法行使职权的人民法院是否有申诉权

    国家赔偿法第二十条第二款规定，赔偿请求人在被要求的机关不予确认时，有权申诉。对被确认违法的义务机关则没有规定申诉权。依照《人民法院组织法》及三大诉讼法的规定，人民法院审判实行审级独立，上级人民法院对下级人民法院实行审判监督，上级人民法院作出的裁决，下级人民法院应当执行，不具有申诉权。

    上级人民法院如果发现下级人民法院审理的确认案件可能有必须改判的错误，应当依照司法解释第十八条“最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院作出的确认裁定认为确有错误的，可以直接作出确认，也可以指令下级法院或者其他同级人民法院重新确认”的规定，依职权提审或指令再审。

    十、司法解释实施前已经受理尚未审结的案件能否参照该司法解释审理

    司法解释一般不具有溯及力，但是由于现行法律及司法解释对确认案件的审理程序和确认标准没有明确规定，造成受诉法院审理依据不足。因此，在本司法解释实施前已经受理但尚未审结的案件，包括申请人对义务机关不予确认不服已经提出申诉的案件，可以参照司法解释确立的精神进行审理，但不能直接引用具体条款。施行前发生法律效力的确认案件，如果提出申诉的，应当适用以前的规定。

    十一、制定司法解释第十八条“可以指令其他同级人民法院重新确认”规定的目的

    司法解释第十八条主要是针对上级人民法院发现下级人民法院审理的确认案件确有错误作出的程序性规定。规定“可以指令其他同级人民法院重新确认”，主要目的是缓解上级人民法院的审判压力，有效控制矛盾上交，实行同级人民法院之间的横向监督，总结经验教训，提高审理确认案件的水平。

    十二、确认案件使用裁定书，不再使用决定书

    司法解释最初的讨论稿，将确认案件的法律文书定为决定书，因此，目前很多法院仍在用决定书。但修改中经过反复研究，决定对申请确认违法或不违法的案件使用裁定书。主要考虑是：第一，确认案件是人民法院审判工作的重要组成部分，要对原作出司法行为的事实和法律依据进行审理，确认已经作出的司法行为的合法性。判决书或裁定书是人民法院的主要审判文书。早在1997年9月，全国第二次赔偿委员会主任会议上，祝铭山副院长就明确：“确认后应当依法作出判决和裁定”。第二，司法解释除针对司法行为外，主要针对的是原作出的保全措施、执行措施的裁定。如果原裁定违法，应当予以撤销，如果使用决定书，决定书的效力低于裁定书，不能撤销原裁定书。因此，为理顺关系，强化审判功能，最终决定确认违法或不违法的案件使用裁定书，不再使用决定书。

    十三、司法解释第十一条第（九）项与最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条第（四）项的规定有矛盾，如何执行

    司法解释第十一条是对应当认定人民法院司法行为违法的情形作出的规定，其中第（九）项为：“对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的。”这一规定与最高人民法院2000年9月14日颁布的《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条第（四）项规定内容有冲突。该解释第三条第（四）项规定：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外。”我们在审理一起申请确认某法院保全措施违法案件中发现，该规定的“但书”部分与“不履行监管职责，严重不负责任”相矛盾。此案中，作出保全措施的某法院将保全物交给对方当事人保管。保全过程中，申请人发现查封物被对方私自解封变卖，立即报告法院，该院承办人收到申请人要求予以制止撕封变卖查封物的材料后仍不予理睬，造成查封物无法追回。在此情况下如果还按照《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条第（四）项规定的“但书”内容处理，免除人民法院的监管职责，就会严重损害确认申请人的合法权益，也会使人民法院不依法履行对保全物监管职责的不作为行为合法化。因此，对《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条第（四）项规定作出修改，取消“但书”部分，形成本司法解释第十一条第（九）项的内容，在不履行监管职责前加上“故意”二字，以排除无人告诉，人民法院确实不知查封物被侵犯的情形。根据本司法解释第十九条关于以前的司法解释与此规定相抵触的以本规定为准的规定，《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条第（四）项的规定不再适用。

    十四、关于审理期限问题

    司法解释第十三条、第十四条对审理确认案件的期限作出规定，一确期限为6个月，经过批准可以延期3个月；二确为3个月，经过批准可以延期3个月。这样规定，主要是从确认案件的实际出发，很多确认案件是比较复杂的，涉及的当事人多、金额大、法律关系复杂、案外因素较多，短期难以作出结论。鉴于法律没有规定审理确认案件的期限，最高人民法院审委会对审理期限从宽作出解释，目的是为了各级人民法院审理确认案件尽可能地在审限内审结，尽量不发生超审限问题。

    为杜绝超审限不作出确认的情况，司法解释在第十四条进一步明确规定：“确认申请人对人民法院受理确认申请后，超过审理期限未作出裁决的，可以在期满后三十日内向上一级人民法院提出书面申诉。上一级人民法院应当在收到确认申诉书之日起三个月内指令下级人民法院限期作出裁定或者自行审理。”被指令再审的人民法院因原先已有最少6个月的审查期限，因此，被指令的下级法院应在收到本裁定之日起30日内作出裁定。

    十五、司法解释的学习与贯彻执行

    《规定》是最高人民法院贯彻“三个代表”重要思想，树立科学发展观，践行司法为民，保障公民、法人及其他组织的合法权益的一个重要司法解释。为此，最高人民法院专门下发了关于贯彻执行该司法解释的通知，中级以上人民法院审监庭应当认真学习，领会精神并切实贯彻执行。由于确认工作涉及审判和执行各个庭室，因此，其他庭室也应掌握《规定》的原则和内容，严格依法办事。应当指出，一个时期以来，少数法院在审判和执行等司法过程中，违法行使职权的情形严重损害了人民群众的合法权益，损害了人民法院公正司法的形象，损害了司法权威，必须引起高度重视。各级人民法院必须努力防止违法行使职权现象的发生。中级以上人民法院审监庭，应当组织培训，加强调查研究，注意总结经验，对已经发生的违法行使职权的行为依法予以确认，不断提高审理确认案件的水平。