内容提要：香港、澳门做为中华人民共和国的特别行政区，有着高度独立的自治权、行政管理权、立法权、司法权和终审权，他们与台湾地区一起成为中华人民共和国内部一个独立的法域。那么在涉及香港、澳门和台湾地区的民商事审判中是否可以适用公共秩序保留制度呢？目前在理论上存在不同的看法，在审判工作中该如何具体应用，就成为我们目前迫切需要解决的问题。

　　一、 公共秩序保留的概述

　　公共秩序保留这种观念早在13、14世纪的意大利法则区别说中已有萌芽。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为法则区别说的继承者，提出了礼让说，从理论上完善了公共秩序制度，并将公共秩序制度引进到国际法律冲突的解决之中。1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。第二次世界大战后，人们注意到许多统一国际私法公约都载有公共秩序条款。

国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。应注意这里的“公共秩序”，不能够理解为与“国家主权”相关的某种概念。公共秩序制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。因此，人们称公共秩序制度是国际司法中的“安全阀”。

　　在各国的立法中，对公共秩序的表述也各不相同。除了使用公共秩序这一用语外，常见的用语还有善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、制度基础、根本原则、道德准则等。我国在有关法律中使用的相关用语是“社会公共利益”。可见，公共秩序实际只是一个总的概念，伸缩性很大，可以有各种具体表述。其实际内容在不同国家以及在同一国家的不同时期，也是有差异有变化的。在国际私法上，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，公共秩序制度是一个具有弹性的制度。抽象地讲，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。因此，各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的，我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。总的说来，在使用公共秩序制度排除外国法的适用方面，欧洲大陆国家使用的广泛而频繁。至于在英、美等普通法系国家，公共秩序制度则不具有那样重要的地位。

　　二、区际法律冲突中的公共秩序保留

　　（一）我国大陆和港澳台地区立法中的公共秩序保留

　　在我国立法中，一直对公共秩序保留持肯定态度，但是并无专门的区际法律冲突法，实践中，对涉港澳台的民商事问题类推适用国际私法中的有关规定。大陆的国际私法对公共秩序保留做了比较全面的规定，主要体现在：

　　1、我国《民法通则》第一次在我国国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。其第八章第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”该条规定的特点在于：（1）我国在立法中对公共秩序的表述用的是“社会公共利益”。（2）在公共秩序的标准上，我国用的是结果说。这里指的是外国法的适用结果不得违背“中华人民共和国的社会公共利益”，而不是外国法律的内容本身。（3）我国的公共秩序保留制度限制的不仅有外国法，而且包括国际惯例。（4）我国运用公共秩序保留排除外国法之后，用中国法代替，即适用中国的实体法。做法上属于适用法院地法。

　　2、《中华人民共和国民事诉讼法》第268条规定，如果外国法院判决违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。这是我国法律在外国法院判决的承认与执行方面采用公共秩序保留制度的规定。

　　3、《中华人民共和国合同法》第7条。“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”该条是我国在合同领域中运用公共秩序的规定。

　　香港属英美法系，是属于判例法系地区，虽已回归多年，但其许多法律制度还与英国保持一致。在英国，法院在解决区际法律冲突时完全不适用“公共政策”。但这是针对英国的不同法域之间的法律冲突而确立的规则，对于香港解决香港与大陆及澳门、台湾之间的区际冲突没有多少指导意义。就目前而言，在区际民商事法律冲突的解决中，香港也主要是类推适用其国际私法规则，因而也有适用公共秩序保留的可能。

　　澳门对于国际法律冲突和区际法律冲突没有加以区分。《澳门民法典》第二十条对公共秩序作了直接规定：“一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较适合之规定，或补充适用澳门域内法之规定。”其第二十一条作了间接规定：“澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者；优于按下节规定所指定之澳门以外之法律规定。”

　　台湾在1953年便颁布了《涉外民事法律适用法》，其第25条规定：依本法适用外国法时，如其规定有背于台湾公共秩序或善良风俗者，不适用之。该法是台湾处理与其他法域的法律冲突的重要依据，直至1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》的公布。《台湾地区与大陆地区人民关系条例》中规定：依本条例应适用大陆地区之规定时，如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区法律。而台湾1997年公布的《香港澳门关系条例》中规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。”可见，台湾对解决与港澳法律冲突问题，并没有像对大陆那样分门别类来设立冲突规范，而是原则上类推适用涉外民事法律适用法的相关规定。

　　综上可见，我国的四个法域都不排斥公共秩序保留在区际冲突问题上的适用。

　　（二）世界上各复合法域国家区际法律冲突中的公共秩序保留

　　世界上各复合法域国家对公共秩序保留的态度可分为以下两类：

　　一类复合法域国家的区际冲突法中并不包括公共秩序保留制度。例如，波兰1926年8月2日通过的国际私法典含有公共秩序保留条款（第38条），而同时颁布的区际冲突法典却没有规定公共秩序问题。又如西班牙民法规定，其关于在国际法律冲突中公共政策施行的规定不得类推适用于区际法律冲突。前苏联在各加盟共和国之间法律冲突的解决中也不适用公共秩序保留。判例法国家英国在区际法律冲突的解决中同样排除适用公共秩序保留。

　　另一类复合法域国家则在其区际冲突法中对公共秩序保留制度持肯定的态度。例如，尽管美国宪法第4条第1款规定的“完全诚意与信任条款”要求“各州对于他州之公共法令，记录与裁判手续，应有完全的诚意与信任”，但在审判州际案件的司法实践中，运用公共政策排除他州法律适用的案例屡见不鲜。一般说来，美国对公共秩序保留制度在各州之间民商事关系上的运用较之其在美国与外国之间民商事关系上的运用，无论在使用的频率、适用的范围上，还是在作为抗辩理由的成功率方面，都要小得多。例如，对于外国法院的判决，美国的法院可以公共秩序为由拒绝承认与执行，但对于其他州的法院的判决，却不得拒绝承认执行。

　　三、目前我国涉港澳台地区民商事诉讼法律冲突适用公共秩序保留的理论

　　涉港澳台地区民商事诉讼法律冲突从性质上讲属区际法律冲突，学者们对在涉港澳台民商事审判中是否应该适用公共秩序保留制度，主要有以下几种不同的观点：

　　1.否定论。持这种观点的学者认为，区际法律冲突只不过是一国内部不同地区之间的冲突，与国际私法上的不同主权国家之间的法律冲突是有着本质区别的，因此，在区际冲突法中毫无采用公共秩序保留这一制度的必要，应绝对地拒绝公共秩序保留在区际冲突法中的存在。

　　2.同一论。这种观点与否定论恰好相反，他们不但主张在区际冲突法中适用公共秩序保留，并且认为公共秩序保留在区际冲突法中的地位和作用应完全与其在国际私法中一样。

　　3.区别论。也可称为有限适用论。持这种观点的学者主张区际冲突法中应包含有公共秩序保留制度，但与国际私法中的公共秩序保留相比较，其适用应限制在一定程度上或一定范围内。至于其适用具体该限制在何种程度上及什么范围内，并未达成共识。

　　四、涉港澳台地区民商事诉讼法律冲突适用公共秩序保留的原因

　　我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊和复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的冲突；既有同一法系的法域之间的冲突，又有不同法系的法域之间的冲突。

　　首先，我国多法域格局是一个多元体系的综合体，法律冲突表现出复杂多样的特性。内地有完整的社会主义法律制度，香港以英国的习惯法为基础，属于普通法系，澳门秉承葡萄牙法律传统，带有大陆法中法国模式的一般特点，台湾地区的法律则属于大陆法系中的德国模式。另外，在我国还存在各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域的不同国际条约之间的冲突。因此我国各法域间的法律制度差异很大，而且存在大量不可调和的法律冲突。以内地和澳门为例，澳门法律规定赌博是合法的，但是内地法律却严禁赌博，甚至规定了赌博罪。

　　其次，在我国缺乏统一性的全国法律和最高司法机关或其他渠道来制约、协调、弱化各法域间的法律冲突。首先，我国宪法除了第31条作为建立特别行政区的依据以外，其他条款中只有有关维护国家主权统一和领土完整的部分才对特别行政区有约束力，中央的其他立法也只有涉及国防、外交的才适用于特别行政区，因此没有统一性的全国法律来对各法域的法律冲突起到制约和弱化作用；其次，我国各特别行政区均享有独立的司法权和终审权，各法域之上没有一个全国统一的最高司法机关，在解决区际法律冲突方面，没有统一的最高司法机关进行协调。

　　需要指出的是，内地与澳门的司法协助实践中也认可了公共秩序保留在区际司法协助中存在的必要性。在2001年8月15日内地与澳门签订的《关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中，仍然规定双方可以援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。

　　从以上分析可以看出，我国各法域间法律差异很大，类型复杂多样，除了不涉及主权因素外，其他方面和与国际法律冲突相差无几，这种冲突不仅表现在局部上，而且表现在一些重要原则上。同时又缺乏弱化各法域法律冲突的有效机制。正是由于以上几个特殊之处决定了我国区际法律冲突较之其他国家的区际法律冲突更深刻、更全面、更复杂，甚至可以说接近于主权国家之间的法律冲突。在进行区际司法协助的过程中，发生法域间法律冲突不可协调的情形不仅存在，而且将会在很大范围、很大程度上出现。一般来说，各法域法律之间差别越大，冲突越深，公共秩序保留制度在区际冲突法中适用的可能性就越大。因此我国更应在区际冲突法中承认公共秩序保留制度。

　　五、 公共秩序保留与我国区际法律冲突的解决

　　对于我国的区际法律冲突，由于各法域法律之间存在很大的差异而且属于两种不同性质的法律制度，在目前情况下，通过统一实体法的方法来解决无疑是不合适宜的，更何况这也与“一国两制”的方针相违背。因此需要通过区际冲突法来解决。

　　通过区际冲突法途径解决区际法律冲突主要有三种方式：一、类推适用国际私法规则来解决区际法律冲突；二、各法域分别制定区际冲突法以解决本法域与其他法域的法律冲突；三、制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。其中，前二者作为一个临时的过渡步骤都有其可取性，但长远看来，制定全国统一的区际冲突法是解决区际法律冲突最为可取的方式。这是因为：（1）区际冲突法的统一所涉及的各法域之间并不存在主权性分歧，同时中央政府可以起协调作用，相对来说比统一实体法律更容易取得成功；（2）统一区际冲突法，可以防止和避免“挑选法院”现象，使案件不论在何法院处理，都适用同样的冲突法和实体法，并且排除区际冲突法本身的冲突等复杂问题的产生，从而达到“一石二鸟”的效果；（3）统一区际冲突法还可能为各法域最终统一实体法，从而从根本上消除区际法律冲突奠定良好基础。

　　六、结论

　　基于前文的分析，我认为在大陆与港澳台地区的区际冲突立法中对公共秩序保留宜采用同一论。但同时我们也应看出，由于制定全国统一区际冲突法的条件目前尚不具备，由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突不失为一种简单可行的办法。各法域可以通过协商，统一认识，对区际民商事法律适用制度作出多边的或双边的共同安排，然后根据共同安排去完善各自的区际冲突法。但就大陆方面而言，当务之急是制定较为成熟的国际私法，因为在国际私法立法尚有欠缺的情况下，区际冲突法很难做出完善的立法。随着大陆和港澳台地区经济交往的日趋紧密，这种状况如果长期得不到改变势必会影响到区际间民商事交往全面而健康的发展。

参考文献：

1、《国际私法》　　　　　　　　　　　武汉大学出版社

2、《国际私法基础》　　　　　　　　　中国人民公安大学出版社

3、《论区际冲突法上的公共秩序保留》 《江苏社会科学》

4、《冲突法》　　　　　　　　　　　　上海财经大学出版社

5、《国际私法》　　　　　　　　　　　法律出版社

（作者单位：洛阳高新技术产业开发区人民法院）