买卖合同标的物毁损、灭失风险的承担，是指因不可归责于当事人的事由，致标的物毁损、灭失时，由谁承担损失。我国合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外。”该条是合同法关于买卖合同标的物风险负担的一般规定。

　　试用买卖能否适用风险承担的一般规定

　　试用买卖又称为试验买卖，以买受人承认标的物为生效条件的买卖。所谓承认，是指买受人表示标的物的品质符合自己的意旨。试用买卖所附条件，是随意条件，即按照买受人的主观意志就可以成就的条件。通说认为，试用买卖的风险，在买受人承认之前，应当由出卖人承担风险。理由主要有三种：

　　第一，试用买卖在买受人承认时为简易交付，交付后依照合同法第一百四十二条的规定，风险由买受人承担。该观点认为，试用买卖合同虽经当事人双方意思表示一致而成立，但买卖于买受人承认标的物时起才生效。若买受人经试用对标的物不承认，则买卖合同不发生效力。

　　如果存在简易交付的话，在交付之前必有一个现实交付。一个现实交付与一个简易交付，是分别依据两个法律关系产生的。就试用买卖而言，它可能发生两个法律关系：一个是预约，关于试用买卖的合意，是买卖的预约。买受人承认，条件成就，本约(买卖交易关系)成立；买受人不承认，则无买卖(本约)的存在。试用买卖的交付，是预约的交付，或者说是依照预约的交付。简易交付，是本约的交付，是视为交付，是观念上的交付。前一个现实交付，是为了买受人能够试用，后一个简易交付，是为了所有权能够转移。

　　第二，试用买卖是附生效条件的买卖，因而风险的转移也应当附条件，在条件成就时，风险转移。

　　这种观点之所以不具有合理性，是因为它无视出卖人将标的物交付给买受人试用的事实。依照这种观点，即使标的物交付了，只要条件没有成就，风险就不能转移。其实，条件成就与否，只是本约是否成立的问题。没有人否认预约也是合同，只要依预约交付了标的物，风险就发生转移，与条件是否成就，即第二个法律关系是否建立是没有关系的。

　　试用买卖是附生效条件的买卖。不能就此得出风险转移也是附条件。因为这个条件是决定交易(本约)成败的，不是决定风险转移的。条件成就，本约成立，条件不成就，本约不成立，与风险的转移无关。

　　第三，我国合同法虽然规定了试用买卖，但是试用买卖非买卖，因而不能适用合同法第一百四十二条关于风险负担的规定，而应适用民法的一般原理。

　　首先要解决的问题是，试用买卖是不是买卖。在严格意义上，试用买卖非买卖，因为在买受人承认之前，它只是一个预约，在买受人承认的情况下，它(本约)与一般的买卖无异。试用买卖合同作为一个预约，它也是一个合同。既然规定在合同法买卖合同这一章(第九章)里，在逻辑上当然要适用该章关于风险负担(第一百四十二条)的规定。逻辑思维是法理思维的底线。

　　结论是很简单的，出卖人将标的物交给买受人试用的时候，就是现实交付，既然已经交付，在法律未设专门规定的情况下，就要适用合同法第一百四十二条风险随之发生转移的规定。风险的转移与条件的成就无关。

　　对试用买卖风险负担立法政策的检讨

　　前已述及，如按现行合同立法，试用买卖的风险，如标的物已经现实交付，应当由买受人承担。如果重新考虑立法，对试用买卖风险的负担应当作何设计呢？笔者认为，从立法的层面来考虑，仍然应当采取现实交付后应当由买受人承担风险的政策。理由是：

　　1.试用买卖是无偿试用，也就是试用买卖作为预约，是一个无偿合同，出卖人并没有为承担风险获得对价。如果是出卖人承担风险，买受人就会调整交易的价格，而这种提高了的价格，只是针对可能发生，也可能不发生的风险。消费者就可能为此蒙受不利益。

　　2.在经营者与消费者之间，并不是必然要优先保护消费者。只不过是在市场规则不完善、诚信制度很脆弱，消费者专业知识欠缺的情况下，消费者往往处于弱者的地位，因此需要加强对消费者的保护。但是，优先保护消费者不能作为一个公式来使用。因为，就试用买卖而言，买受人并非处于弱者的地位。况且，试用买卖不一定发生在经营者和生活消费者之间。

　　3.孳息与风险一并转移是一般规则，但是孳息与风险相分离并不必然产生不公平的后果。相反，有时候风险与孳息如果不能分别转移，就会产生不公平的后果。以所有权保留的分期付款买卖为例，在标的物交付之后，天然孳息在所有权保留期间并不发生转移，因为标的物所有权保留，孳息随同所有权保留。在孳息所有权保留的情况下，交付了标的物，风险由买受人承担。

　　4.为试用买卖办理保险，固然是好事，但是法律只能就此起引导作用，而不能强制。经常进行试用买卖的经营者会去保险，但试用买卖并未成为一个行业，并未成为一种经常性的营业，让出卖人承担风险，大多数经营者不会去买保险而是把预计承担风险的费用转嫁到买受人身上。如果经营者为了促销，为试用买卖办理了保险，则应当按买卖双方的特殊约定处理。

　　5.占有者具有保管义务，更重要的是，只有占有者才有可能规避风险，出卖人交付之前可以采取措施规避风险，交付后对规避风险就无能为力了。交付之后，规避风险，即趋利避害的行为，只能由买受人去实施。

　　(作者系中国政法大学教授)