我国《行政复议条例》和《行政诉讼法》都规定：如果行政机关的具体行政行为违反了法定程序，行政复议机关和人民法院均应作出撤销该具体行政行为的复议决定和判决。这就将我国行政执法的程序性要求提高到了一个崭新的高度。但行政执法程序的合法性究竟由哪些要件组成，怎样才算不违反法定程序这一系列问题目前还没有真正解决，由于我国尚无统一的行政程序法典，学术界认识也不一致，因此对这个问题尚停留于理论探讨方面。本文试对这一问题作一个初步探索。

　　 一、行政执法主体必须明确表明有该项执法管辖权

　　行政执法应由有执法权的行政主体(主要是享有该执法权的行政机关，同时也包括法律、法规赋予该执法权的组织和个人)作出，而且该执法机关应有明确的管辖权，这种管辖权不但应有法律、法规的依据或授权的文件依据，而且行政机关应以明示或默示方式告知行政相对人，使行政相对人确信对其作出行政处理决定的组织或个人是代表国家行使该项执法权的。如果没有任何程序和方式表明该行政主体享有作出具体行政行为权力的资格，程序上应认定是违法的。因为享有执法权和具体管辖权，是行政权适用至具体人或具体事件的前提，也是整个行政执法程序的起始。

　 具体行政行为的作出一般分为两种情形：第一种是行政机关主动作出的具体行政行为。由于行政程序与诉讼程序不同，并不受所谓"不告不理"原则的限制，因此在多数情况下，由行政机关发动行政程序。在由行政机关主动开展行政程序时，因为在该行政执法程序内作出的行为可能损害相对人或第三人的权益，故首先必须将该程序的开展告知该相对人或第三人，告知内容包括开展行政程序的具体日期，与被通知对象发生行政管理关系的具体执法部门。这种告知属于管辖权的告知，一般情况下不可缺少。除非有法律上例外情况的规定。

　 至于第二种情况，即相对人申请行政机关作出具体行政行为的，该行政机关的执法管辖权不仅是一种法定权力，而且是一种法定义务。享有管辖权的行政机关应遵循"作出决定原则"，即行政机关对于行政相对人向其提出属于其管辖权范围之所有事项，有作出决定的义务，如果无理予以拒绝，行政机关在行政程序上就是违法的。

　 概括上述情况，在行政法上，行政机关的管辖权是指行政机关主管某项特定行政事务的权利和义务(职权和职责)。行政执法应由有管辖权的机关进行，并向行政相对人作出表示(一般是明示)，否则，构成程序上的违法。行政事务的管辖一般可分为以下几种情形：

　 (一)事务管辖：即不同行政机关有不同的行政职能，每个行政机关在其管辖事务范围内行使职权，不得干涉其他行政机关管辖的事务。

　 (二)地域管辖：同一行政系统享有相同行政管理职能，但在不同地区，则有不同行政机关进行具体管辖，以保证各行政机关在地域上的分工。

　 (三)层级管辖：在同一行政系统内，上、下级行政机关对所管辖事务也有明确的分工，应由下级机关处理的事务不能直接由上级机关包揽，应由上级机关处理的事务下级机关不得越权擅自处理。

　 (四)功能管辖：这是指行政机关内部特定执法事项的分工，并非行政机关内任何成员均享有执法管辖权。

　 由上可见，管辖权问题不仅涉及程序法问题，而且涉及实体法问题；不仅涉及外部行政程序问题，而且涉及内部行政程序问题。行政机关在执法前或作出任何决定前，应先通过内部行政程序肯定其本身有权处理有关问题。方可对外执法。管辖权的有无是实体问题，管辖权有无明示是程序问题，两者互相联系。当管辖权发生冲突或存有异议时，不但涉及行政机关之间如何解决管辖权冲突的程序问题，而且涉及行政相对人为保障自己合法权益寻求解决履行管辖义务机关的程序问题。《澳门行政程序法》(1994年7月18日通过，1995年3月1日起开始生效)用了很大篇幅规定行政机关权限、授权、代理以及如何解决管辖权、职责及权限的冲突问题。例如该法规定："权限系由法律或规章规定，不可放弃且不可转让，但不影响有关授权及代任之规定。""行政机关作出任何决定前，应先肯定其要本身系有权限审理有关问题。""行政机关应依职权提出其本身为无权限。利害关系人亦得提出争辩，指该机关为无权限。""对于权限之冲突，任何利害关系人得向有权限对有关程序作决定之实体提出附理由说明之申请，而请求解决之；涉及冲突之机关在知悉该冲突后，应立即依职权提出请求解决之。"由此可见，管辖权的有无和宣告涉及行政权运行程序是否合法启动的问题，首先必须解决。对此我国目前尚无统--立法加以规定，但单行法律、法规中都有这类规定。起草中的我国《行政处罚法》对行政处罚的管辖作了详细的规定，这是一个很好的开端。另外，我国许多法律、法规都明确规定有关执法人员在调查案件和处理案件时，必须佩戴特定标志或出示证件。

　 二、行政机关必须设立公正无偏私的调查听证程序

　 行政机关没有充分调查取证就没有决定权。因此行政执法程序中最核心和基本的就是在行政决定作出前的调查听证程序。

　 一般而言，合法的行政程序必须具有公正性、公开性和平等性。公正性、公开性和平等性比较集中地体现为行政听证制度。听证制度是一种正式的、法定的、特别适合于行政执法的事前行政程序制度，是指直接影响当事人权益的行政决定作出前，给予当事人就重要事实发表意见的机会．它要求行政机关遵循严格的程序听取当事人的意见，旨在避免行政机关的恣意专断，从而有效地保护当事人的合法权益。在有些国家，听证程序广泛使用，以至在行政立法程序中规定为必经程序，但听还制度目前大多运用于行政机关的行政执法过程中，特别是运用于对已经发生了的具体行政案件进行裁决的过程中，故听证往往被称为"裁决听证"(adjudicatory hearing)。

　 为了使调查听证程序做到客观公正，听证程序一般包括如下要求与内容：

　 (一)回避：中立无偏私被视为是成功和适当的程序的基础，即作决定的人必须避免偏见，而产生偏见的原因除了思想方法偏狭、极端之外，最主要最大量的是由于决定人本人陷于人情关系或利益关系。因此，与案件当事人有利害关系的人不能参与行政决定的过程，不能参与调查听证。我国行政复议制度和行政诉讼制度中都有回避制度的规定，但行政执法制度中鲜有这方面的明确规定，今后我国行政程序法典草拟中应明确引进这一制度。

　 (二)禁止片面接触：如果行政执法人员在处理涉及双方争议的案件时，在裁决作出以前就与其中一方当事人片面沟通或秘密接触，就有可能形成先入之见，或营私、勾结，最终造成不公正裁决。我国这方面缺少规定，甚至连司法审判程序中也没有这方面的明确规定，因此在行政执法过程中执行这一制度会遇到很大困难，但从达到行政执法程序公正性目的出发，必须将此制度及早建立起来。

　 (三)平等辩论：行政程序的一个重要原则就是平等原则，即行政机关在执法过程中，在处理具体案件与相对人发生关系时，应遵循法律面前人人平等原则，不得因被管理者的血统、性别、种族、语言、宗教、政治信仰、教育程度、经济状况、社会地位等，而使之享有特权、受优惠、受损害或剥夺其任何权利或免除其任何义务。

　 (四)调查证据：各国行政机关在执法令都要求遵循"先取证、后裁决"的原则，因此行政机关在调查听证过程中要把收集认定证据作为一项重要的工作。各国立法一般都把调查证据作为行政机关的重要职权和职责，所以行政机关可依法决定调查的种类、范围、顺序和方法，不受当事人提出的证据范围或当事人中请调查范围的拘束：行政程序一般应既保障当事人自行提出证据或向行政机关申请调查证据的权利，同时又保障行政机关依职权认定事实，判断真伪。

　 三、行政相对人参与行政程序的各项权利须获得保障

　 现代行政法的民主性极其显著地体现在行政相对人在行政程序中的参与方面，参与原则已成为各国行政程序法的重要原则。我国行政执法程序的合法性也应包括这一原则，即在行政机关形成与各利害关系的行政相对人直接有关的决定时，应保障各利害关系人的参与，并确保向他们提供有用和及时的资讯。

　 在行政执法中获得资讯主要包括两种情况：一种是行政机关为完成其执法任务，作出行政处理决定前，需向社会，包括行政相对人获取资讯，大多数资讯可由行政相对人自愿提供，在必要情况下行政机关可以通过法律手段强制取得；另一种是行政机关有义务向公众，包括行政相对人提供所掌握的资讯，这是现代行政程序法着重要解决的方面，并成为第二次世界大战后行政程序法发展的主要特点之一。例如美国有《资讯自由法》(亦译为《情报自由法》 Freedom of Information A》(Privacy Act)和《阳光下政府法》(The Government in The Sunshine Act)。澳大利亚自七卜年代以来也制定了一系列反映现代行政权力行使民主化、科学化趋势的法律，其中包括1982年《情报自由法》和1988年《隐私权法》，强调保障公民的参与权和了解权。行政相对人获取资讯权在我国台湾、香港、澳门地区行政法中也有一定程度的体现，台湾行政程序法草案制定过程中立法起草人员认为：当事人或利害关系人必须对程序进行之情形有所了解，始能适时主张其权益，因此规定了“当事人或利害关系人，得向行政机关申请阅读、抄写、复印或摄影有关资料或卷宗。”

　 我国行政程序法尚属酝酿阶段，过去行政法中对这方面规定很少，仅有的条文规定得也不够明确。因此有关行政相对人获得资讯权利方面的立法应加强，如有违反这方面的规定，压制、阻挠行政相对人获得有关资讯的行为或提供错误、片面之资讯应作为违法行为处理。随着民主的发展，为行政相对人合理、及时、正确地提供行政资讯将成为我国行政执法合法性要件之一。

　 参与原则作为一项原则必须确定下来，但具体规定则应根据实际情况而定。例如我国香港地区有关制订资讯自由问题就引起过激烈的争论，1992年就有多位议员提倡制订《资讯自由法》，以确保市民有法定的权利，在合理范围内索阅政府的资料，增加政府的透明度，一方面使官方机密资料的范围限于合理而必须的范围内，使市民有权获知政府如何运作，如何行使权力，如何使用纳税人的金钱，特别是当政府的政策或决定影响到市民的切身利益时，更有权获悉政府决策、决定的理由和根据；另一方面市民有权获知存于政府档案中有关他们的私人资料，若发现这些资料有错误时，应有权利作出更正。但对于上述问题有很多争议，立法上进展也很缓慢，涉及到保密法、人权法等有关问题，因此一般认为有关立法应根据具体情况逐步制定，不可能一蹴而就。中国大陆地广人众，情况不平衡，更宜从实际出发，稳妥作出有关规定，不可急躁冒进，草率从事。

　 四、行政执法各过程和环节的完成应有合理的时间限制

　 行政程序主要指行政机关工作的行政行为的过程、手续、方式和步骤，这就必然涉及行政行为完成的必要的时间限制。因为行政机关的显著特点是非常注意工作效率，而且提高工作效率是同保障行政相对人合法权益直接联系在一起的。各国行政程序法一般都注意将提高行政效率和保护公民合法权益这两重目的有机结合起来。因此，作为行政执法程序的合法性要件必须包括合理的时间要求。《澳门行政程序法》在“非官僚化原则及效率原则”指导下规定了行政机关有”陕捷之义务”，该法第57条规定：“行政机关应采取措施，使程序能迅速及有效进行，因而应拒绝作出及避免出现一切无关或拖延程序进行之情事，以及应命令与促成一切对程序之继续进行及对作出公正与适时之决定属必需之情事。”该法第四章专门规定“期间及延期”，如第70条规定一般期间，即无特别规定，或行政当局无定出时间，行政机关作出行为之期间为15日；利害关系人申请任何行为或作出任何行为、促成采取措施、对于其应表明立场之事项作出答复，或在程序中行使其他权力之期间亦为15日。以上立法规定及精神可供我们相应立法时参考。

　 其实，我国行政执法的单行法律、法规中已有许多期间方面的规定，例如《治安管理处罚条例》规定公安机关对违反《条例》的行为6个月内没有发现就不再处罚，这是关于公安机关追究违法行为的时效规定。正在草拟的我国《行政处罚法》也有很多时效的规定。总之，行政机关在执法过程中如不遵守明确的法定强制性时效，超过合理的时间界限，就要对引起的法律后果承担法律责任。对行政机关的行政行为可以导致相对人取得权利的，如超过合理时间，相对人权利自然取得；可以导致相对人义务消失的，如超过合理时间，相对人义务自然消失，这对于促使行政机关勤于行政有直接意义。例如我国已有某些法律、法规规定，主管部门如接到相对人申请报告，逾期不批复的，上报报告申请的权利自然取得。在另外情况下，行政机关若违反合理时间的要求的不作为则可能引起行政诉讼，法院可以依据《行政诉讼法》第54条的规定，判决行政机关在一定期限内履行职责，作出某‘具体行政行为。

　 五、行政执法决定要有适当的表达方式和送达方式，决定必须

　 基于记录作出，须具陈理由并教示法律救济途径

　 行政机关执法的重要结果和形式就是行政执法决定，行政执法决定有要式和非要式两种。要式决定有助于执法的严肃性、稳定性和权威性，也有助于行政相对人的权益得到保障，因此行政机关的执法决定一般应以规范的书面方式作出。但在有些情况下，从实际出发，为减轻行政机关过重的负担，提高行政效率，行政执法决定可以以言词或其他简易方式作出，即使在这种情况下，如行政相对人或利害关系人有正当理由，向行政机关提出作出书面决定的要求时，行政机关也不得拒绝。如拒绝作出书面决定、可认为行政机关违法。行政执法决定以书面方式作出应载明决定的内容，例如行政处罚决定应载明：1．受处罚人的姓名、性别、年龄、职业及工作单位或住所；2．违反法律、法规行为的事实及定案证据；3．处罚的种类、幅度、数额、时间及规范依据；4．处罚的履行方式及期限；5．不服处罚决定的法律救济途径；6．作出处罚决定的行政机关的名称；7．作出处罚决定的日期并加盖机关印章等。即使简易处罚程序也必须填写具有预定格式、编有号码的两联处罚决定书，上面载明行政违法行为的性质、处罚种类及数额、处罚依据、处罚时间地点，指派或授权机关或组织的名称、执法人员的签名盖章等。如果上述主要内容残缺不全或含糊不清，就不符合行政执法决定书的形式要素，构成行政程序的违法。

　 行政执法的决定必须以适当方式送达当事人。在实际执法中，往往由于不注意送达方式，导致行政相对人或利害关系人不知道有该决定，甚至为此发生争议。一般要求行政执法决定应在宣告后当场交付当事人；依法未经听证而决定，或决定作成时当事人不在场的，决定书皮在规定时间内送达当事人及利害关系人。我国行政程序立法应明确规定送达的有关问题，如送达人员、送达处所及送达方式等，这方面可参照我国《民事诉讼法》的有关规定，但要根据行政送达的特点加以改动和补充。

　 行政执法决定所作结论的基础源于执法过程中获得的记录，因此行政执法应遵循“专用记录”原则，即行政执法决定必须依赖调查听证中的记录，不是正式检查、调查、勘验、鉴定、听证、对质、辩论等合法活动中所作的记录不能作为执法决定的依据。放行政执法机关在调查时应有调查记录；勘验检查时应有勘验检查笔录；鉴定活动应有鉴定记录；质证和申辩活动要有质证、申辩记录。这些记录是作出行政执法决定的重要根据。特别是质证、申辩记录应当交给所有程序参与人阅读或者向他们宣读。参与人认为有遗漏或有差错的，应允许其补充或予以修改，在确认没有错误后，参与人应当签名或者盖章。缺乏上述程序或违背上述程序要求的，可构成行政程序违法的理由。

　 随着民主意识的提高，人们对行政执法的决定，尤其是书面决定的要求越来越高。行政执法决定必须说明有关理由逐渐成为越来越多国家行政程序合法性的要求之一。这对行政机关依法行使行政职权，切实保护当事人合法权益以及便利人民法院对执法决定进行司法审查都至关重要。对行政机关来说，说明理由应达到充分、明确、合乎逻辑的要求，这样必定会使行政执法机关处理问题时更慎重、更全面、更周到、更严格依法办事。对行政相对人而盲，使其对自己不合理要求被行政机关拒绝或违法行为被行政机关处罚等，明白了原因，是一种切实的法制教育；同时，如果对决定不服，容易找出决定书中不妥的地方，便于有充分理由和有针对性地申请复议或提起诉讼。对审判机关而言，更方便其审查行政机关是否依法办事，从而作出正确、及时的裁判。当然对于行政决定应说明理由的规定也非一刀切，参考有关国家和地区的经验，一般而言，以下行政行为必须说明理由：

　 (一)行政机关以任何方式全部或部分否认、消灭或损害相对人权利或受法律保护的利益的行政行为；或者对相对人课以或加重义务、负担或处罚的行政行为。

　 (二)行政机关作出与利害关系人所提出的要求有全部相反或部分相反内容决定的行政行为。

　 (三)行政机关同过去解决同类情况或在解释或适用过去相同法律原则或法律规定时，作出了有别于惯常做法的行政行为。

　 (四)行政机关全部或部分废止、变更或中止以前行政行为后新作出的行政行为。

　 (五)行政相对人对该行政行为曾向行政机关提出过申诉或复议请求的行政行为。

　 行政执法决定在说明理由时必须简明阐述作出决定的事实依据和法律依据，并以明示方式作出。

　 在行政执法决定内容中最后涉及的一个突出问题是必须教示法律救济途径，这是现代行政程序法一个不容忽视的重要特点。我国行政法目前在这方面的进步是十分显著的，主要的法律救济途径有行政复议和行政诉讼两种，分别由《行政复议条例》和《行政诉讼法》加以调整。我国双轨救济途径是比较充分和先进的。如果行政机关的行政执法决定忽略这一点，在行政执法决定中不明确交代行政相对人应有的申请复议极和提起行政诉讼权，则违反行政程序法的原则，该决定属违法行政执法决定。尤其值得注意的是，我国法律救济制度已实行先进的司法审查原则，亦称诉诸司法机关原则，即行政程序法为保障公民权利，除了以各种程序加强事前对行政相对人权利侵害的预防措施外，大多数情况下，确定司法审查为最终审查手段和程序。这是由司法审查的独立性、公正性所决定的。

　 一般而言，行政相对人对于行政机关就行政执法中程序方面问题提出异议的，应当在对终结行政程序时所作的实体决定声明不服时一并提出主张，这是出于保证行政效率，不影响行政执法顺利进行所规定的，例如台湾地区《行政程序法草案》即有此设计。对此，应值得我们注意。但这并不绝对，在法律有特别规定的情况下，或者与强制执行措施相关的情况下，行政相对人亦可以单就对行政程序决定不服，提早或单独提起复议或诉讼，以保障其合法权益。

　 六、行政执法程序费用需以无偿为原则。有偿为例外时

　 须符合严格收费要求

　 从马克思主义国家和政府理论来看，政府是政治上层建筑的组成部分，是为经济基础服务的。马克思主义创始人特别强调工人阶级的政府是“廉价政府”，与此相关笔者一再强调行政法学的理论基础是政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化。用这样的理论指导行政程序法建设，就很容易得出行政程序必须实行无偿原则，也就是说，公民作为纳税人已经把税款交给国家，政府作为公共事务的管理者应避免把自己的行政程序开支重复向纳税人征收费用，除非法律有特殊规定的情况。例如公民为自己的利益要求取得政府的资讯，这些资讯只对申请者有特殊帮助，政府有权提供有偿服务之义务。而在一般情况下，政府及其工作人员的行政工作，包括行政程序中的开支不应再次转嫁到公民身上。

　 但我们在实践中看到，目前行政程序中无偿原则没有全面地贯彻，在有些地方和部门，重复收费，滥收费状况还相当严重。例如，有调查表明：一些地区和部门行政许可制度泛滥成灾，其原因之一在于许可制度给这些部门和工作人员带来直接利益。为了利用许可制度增加收入，一些本不需要设置许可制度的事项和领域也被列入许可制度的控制之下，一些本来小量收费的许可环节也大量收费。(1)可见，“乱收费、乱罚款、乱摊派”等“三乱”现象与没有在理论和实践中贯彻行政程序无偿原则有关。因此，行政执法程序合法性案件应该包括贯彻行政程序服务无偿原则。违反这一原则，任意实行有偿服务，或违反法律、法规规定，以各种手法擅自提高行政程序服务中收费标准，都应作为违反行政程序的违法行为加以处理。这对于防止行政机关滥用权力、以权谋私有直接的意义。笔者认为：乱收费不仅违反行政实体法，而且违反行政程序法。无偿及严格收费原则应作为行政程序法基本原则，成为行政执法程序合法性构成要件之一。当然，法律、法规规定行政相对人必须按规定交费的，行政相对人座履行交费义务，否则亦会导致行政程序的终结。注：(1)参见钢剑：《适应市场经济需要加快行政程序改革——市场经济与行政程序课题调查报告》，《中国法学》1995年第2期。