合法性审查是行政诉讼法的一条基本原则，在行政诉讼活动中处于核心地位，贯穿整个诉讼活动的全过程。合法性审查的实质是司法机关对行政机关行政行为的一种司法审查，是司法权对行政权的一种监督和制约。从司法实践的角度来看，合法性审查是人民法院审理行政案件的出发点和归宿，是实现行政诉讼目的，保护相对人合法权益和支持行政机关依法行政的一条重要途径。 一、合法性审查的对象 1、合法性审查的对象是行政行为。 行政诉讼的标的是行政法律关系，行政法律关系的主体一方是行政机关，另一方是行政相对人，行政法律关系是因行政机关的行政行为而产生的，在行政活动中，对行政相对人权利义务发生影响的是行政机关的行政行为，因此，在行政诉讼中，合法性审查的对象只能是行政机关的行政行为，而不应包括行政相对人的行为。“审查相对人行为是否合法，是行政机关实施行政行为必须弄清楚的问题，而不是行政诉讼的任务。”（1）根据行政诉讼法第五条的规定，人民法院只对具体行政行为进行审查，抽象行政行为不是法院合法性审查的对象。最高人民法院1991年发布的《关于贯彻<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》第一条对具体行政行为作出了限制性的规定，将可诉的行政行为限制在行政机关单方行为的范围以内。从行政诉讼法颁布实施十周年的情况来看，司法实践中存在两个问题：一个是抽象行政行为审查权的归属问题；另一个是对行政行为的限制性的规定束缚了行政诉讼的发展。《中华人民共和国立法法》的颁布实施解决了前一个问题。这部法律明确规定，行政机关制定行政法规、地方性法规及规章等规范性文件的抽象行政行为由相应的立法机关及行政机关进行审查。2000年3月10日最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条取消了对行政行为的限制性规定，从广义的角度对行政行为作出了新的规定。“本解释所指行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应不作为。”（2）《解释》的这一规定扩大了可诉行政行为的范围，适应了审判实践发展的要求，有利于更好地保护相对人的合法权益，对行政诉讼的健康发展将会起到积极的促进作用。 2、合法性审查的对象范围。 合法性审查的对象范围是由行政诉讼的受案范围决定的，受案范围反映出法律对行政相对人合法权益保护的范围。从现代法治发展的要求来看，出于保护人权和对国家公权制约的需要，行政诉讼的受案范围也在随着社会的发展而不断作出调整，总的趋势是受案范围在不断地扩大。我国行政诉讼法十年来的发展也充分证明了这一点。早在立法之初，我国的立法机构就对这一点作了充分的考虑：“从保障公民、法人和其他组织合法权益出发，适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围……对受案范围现在还不宜规定得太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”（3）行政诉讼法第十一条对受案范围作了列举式的规定，应当说，这个受案范围是比较窄的，当初之所以这样规定，是考虑到当时我国的行政诉讼刚刚起步，行政相对人的法律意识还比较薄弱，行政机关由于受传统观念影响对行政诉讼还不太适应，以及人民法院的审判经验不足等因素，这是与当时行政诉讼的实际情况相适应的。随着我国经济、文化的发展和行政相对人法律意识的增强，行政机关观念的转变以及人民法院审判能力的增强，适当扩大受案范围已经具备了现实的条件和基础。正是在这种情况下，《解释》第一条适当扩大了行政诉讼的受案范围，对受案范围作了概括加排除式的规定，使合法性审查的对象范围得以扩大。 3、行政诉讼的被告范围。 合法性审查的对象范围的扩大是通过两个方面的扩大来实现的，一是可诉行政行为种类的扩大，二是被告范围的扩大，被告范围的扩大更具有直接的现实意义。行政诉讼法第二条规定，行政诉讼的被告只能是“行政机关”，而《解释》第一条规定，行政诉讼的被告为“具有国家行政职权的机关和组织”，这项规定表明行政诉讼的被告除了行政机关以外，还包括其它的“准行政机关”，也就是享有某些国家行政职权的机关和组织，这些机关和组织作出的对相对人权利义务产生影响的行为是“准行政行为”，这种行为也应该成为合法性审查的对象，同样具有可诉性。“可诉行为的主体，既包括机关也包括不具有机关法人资格的组织，既包括具有法定行政职权的机关，也包括法律法规授权的组织，还包括行使行政职权的工作人员。”“不管是组织、机关或者个人，能否成为行政行为的主体，关键在于是否具有国家行政职权”。（4）事实上，在《解释》公布实施以前，国内有的法院就曾受理过这种类型的案件，在这方面作出了一些有益的探索。（5） 二、合法性审查的依据 1、合法性审查依据的范围。 按照行政诉讼法的规定，行政诉讼合法性审查以法律、行政法规和地方性法规为依据，并参照规章。根据这一规定，法律、行政法规和地方性法规成为合法性审查的“当然依据”，规章是合法性审查的“准依据”。行政诉讼法还规定，人民法院审理民族自治地方的行政案件，除了以法律、行政法规和地方性法规为依据外，还可以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。立法法对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的制定机关、立法目的和生效要件都作出了明确的规定。（6）通过这些规定可以看出，作为行政诉讼合法性审查的这些“依据”和“准依据”在法律位阶上是有高低之分的，在具体适用范围上也是有宽窄之别的。处于高位阶的法律是制定低位阶的法律的依据，其效力高于低位阶的法律，其适用范围也涵盖了低位阶的法律的适用范围。在行政诉讼过程中，对于一个具体的行政案件，其合法性审查的依据从理论上来看可能会涉及到从低到高所有位阶的法律，但法院在进行具体裁决时不可能对所有这些法律都进行适用，而必须选择与行政行为事实有最密切联系的法律予以适用。 2、合法性审查依据的确定。 合法性审查依据的确定过程，同时也是对行政行为的识别过程和对具体法律依据的选择过程。由于行政行为具有多样性和复杂性的特点，我国规范行政活动的法律和法规种类很多，涉及范围很广。但具体到某一个行政案件，其行政行为可能只涉及到某一类或几类法律、法规，并且只涉及到这些法律、法规的某一特定的范围，因此，在确定个案合法性审查的依据时，为了提高诉讼效率，我们没有必要对所有的法律、法规进行一一筛选，而是可以进行有目的的选择。要实现有目的的选择，首先必须对被诉的行政行为进行“识别”，也就是对行政行为进行分类，确定行政行为的类别，然后根据这一类别去确定规范此类行政行为的法律和法规。合法性审查依据的种类确定以后，由于同种类的法律和法规对行政行为的规定的具体程度有差异，而作为法院定案依据的法律和法规应该是在当时具有相对具体性的法律和法规，因此，法院还需要对同种类的法律和法规的具体程度进行“识别”。从一般的情况来看，法律位阶越高，其规定往往更具有原则性和抽象性，所以，法律位阶的高低是对具体程度进行识别的一个重要因素。具体而言，当法律、行政法规和地方性法规对同一类别的行政行为都有规定且下位法律与上位法律不发生冲突的情况下，法院应选择地方性法规作为审查的依据，因为这时的地方性法规比法律和行政法规对被诉行政行为的规定更有具体性，对行政行为的规范更具有直接性和确定性，能够更加具体地保护相对人合法权益和促进行政机关依法行政。而当上位法对某一行政行为有规定而下位法对此没有规定时，法院只能选择适用上位法，因为这时上位法的规定就是相对具体的规定。关于法律的相同位阶和不同位阶规定发生冲突时的法律适用，立法法对此作出了明确的规定：同一机关制定的不同位阶的法，当特别规定与普通规定不一致时，适用特别规定；而当新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定。但当新的一般规定与旧的特别规定之间发生冲突时（新的一般规定与旧的特别规定同样具有法律效力），按照新法优于旧法的原则，应该适用新的一般规定，而按特别法优于普通法的原则，应该适用旧的特别规定，立法法规定出现这种冲突应根据其制定机关的不同而分别由不同的机关来进行裁决。（7）法院在行政诉讼过程中发现这种法律冲突的，应该分别送请不同机关作出解释或者裁决，根据其解释或者裁决后的结果来选择决定合法性审查的依据。 3、对规章的“参照”。 根据立法法的规定，规章根据其制定机关的不同可以分为部门规章和地方政府规章。关于规章的效力问题，立法法第八十二条规定：“部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内执行”。在立法法颁布实施以前，我国的规章政出多门的情况比较严重，规章的制定和生效没有严格的法定程序，规章之间，规章与法律、行政法规和地方性法规之间发生冲突的现象比较普遍，这些问题的存在使规章的可信度受到损害，其权威性受到削弱，规章的效力也受到一定程度的影响。在这种情况下，法院在行政诉讼中参照规章时首先必须对规章进行全面的审查，这种审查既包括实质审查也包括形式审查，只有规章在实体上是以法律、行政法规或地方性法规为依据而制定，并且在程序上符合行政程序的基本原则，才能作为行政诉讼合法性审查的依据。相反，如果规章在实体上或在程序上不符合行政立法的要求，这种规章就不能成为合法性审查的依据，法院只能选择处于其上位的法规或法律为依据，最高人民法院在司法解释中曾对这一点作出了明确的规定。（8）在立法法颁布实施以后，由于这部法律对规章的制定机关、生效要件及备案审查均作出了明确具体的规定，对规章的制定加强了监督，因此立法法实施以后制定的规章其可信度将大大增强，法院对规章的审查将从过去的全面审查转为只对规章进行原则性的审查，符合基本原则的规章则予以参照，反之则不予参照。 三、合法性审查的方式 对行政行为的合法性审查是通过对事实证据的审查和法律依据的审查两个方面来实现的。从审查的先后顺序来看，一般是对事实证据的审查在先，对法律依据的审查在后，有时候这两方面的审查是交替进行的。只有把事实证据和法律依据查清楚了，法院才能进行最后的裁决。 1、举证责任的分配。 在行政管理过程中，具有国家行政职权的机关和组织与行政相对人之间是一种不对等的关系，前者基于行政职权而处于优势地位。在行政诉讼过程中，双方当事人的诉讼地位是平等的。为了在诉讼过程中实现当事人地位从不对等到平等的转化，在举证责任的分配上就应该给相对人（原告）以适当的倾斜，而让被告（具有国家行政职权的机关和组织）承担更多的举证责任，以实现双方诉讼权利、义务的平衡。“为实现权力与义务、权力与权利的平衡，在行政诉讼中，就必须将行政机关与原告不对等的法律地位相互易位，使行政机关在执法阶段的优越地位消失，由一个单方面的决定者成为恒定的被告，且对所做的具体行政行为负举证责任。”（9）在行政诉讼中，被告负主要的举证责任并不是完全排除原告的举证责任，除了行政行为的合法与否由被告承担举证责任外，在其他的主张上仍适用“谁主张，谁举证”这一通则。《解释》第二十七条对原告承担举证责任的情形作了明确的规定，在这几种情况下，如果原告不能提供相应的证据，则原告要承担起诉不予受理或败诉的法律后果。 2、举证的内容。 在行政诉讼中，原告的举证只限于事实证据，而被告的举证除了事实证据以外，还应该提供作出具体行政行为的法律依据，因此，被告的举证包括事实证据与法律依据这两个方面，缺少任何一个方面，被告将承担败诉的法律后果。行政诉讼法第三十三条对证据的合法性作了特殊的规定，对被告的取证在时间上做出了限制，这是由行政程序的合理性要求决定的。从行政程序的要求来看，行政机关的具体行政行为是行政法律行为的一种，直接关系到公民、法人或其他组织的权利和利益，因此，行政机关在作出具体行政行为时就必须符合法定的程序，必须具备事实证据和法律依据，而不能在具体行政行为已经作出以后再来收集这些证据。即在行政程序中，行政机关作出具体行政行为必须先取证后决定而不能先决定后取证，这个过程是不可逆的。从这个角度来看，行政诉讼法第三十三条的规定仍有不完善的地方，第三十三条只规定在诉讼过程中被告不得自行取证，但对被告在作出具体行政行为后至诉讼开始前这段时间取得证据的合法性没有作出规定。《解释》第三十条第一项对这一问题作出了更加完整的规定：被告在具体行政行为作出以后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。这里所指的证据同样包括事实证据和法律依据两个方面。判断被告所取证据在时间上是否合法，应以行政机关出具给相对人的、记载其行政行为的事实证据和法律依据的书面材料为准，凡是书面材料上没有记载的事实证据与法律依据，可以推定为是被告在作出具体行政行为以后取得的，其证据不具有合法性，不能作为定案的根据。这是被告提供证据的一般原则，但有两种情况属于例外，按照《解释》第二十八条的规定，被告因不可抗力不能提供证据或因原告或第三人在诉讼过程中提出其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告可以在诉讼过程中补充相关的证据。 3、举证时限。 由于受职权主义审判模式的影响，我国以往颁布实施的诉讼法大多缺乏有关举证时限方面的规定，由于举证没有时间限制，当事人可以在诉讼过程的任一阶段提供新的证据，甚至可以在再审阶段提出新的证据而推翻一审、二审判决，这一片面追求诉讼公正的做法与诉讼经济和诉讼效率的原则是相违背的。实行当事人主义的审判模式以后，诉讼公正与诉讼效率并重，当事人的举证责任得到强化，建立举证时限制度就显得尤为必要。《解释》第二十六条和三十一条对被告的举证时限作出了具体规定，被告如果不在规定的期限内提供相应的证据，将要承担败诉的法律后果。 4、庭审质证和认证的重点。 行政诉讼庭审的质证和认证主要围绕行政行为的事实证据和法律依据两个方面展开，被告应首先向法庭提供其作出具体行政行为的事实证据和法律依据，原告或第三人可先就事实证据进行质证，并可提出反证。质证可就事实证据的取得是否合法，其内容是否真实而展开。随后原告或第三人可就被告提供的法律依据进行质证，重点是适用法律的性质、种类是否正确，适用法律的具体条文是否正确，行政机关的事实证据是否充分，事实证据与法律依据是否有法律上规定的关联性等等，原告或第三人在此过程中也可向法庭提供法律依据的反证。被告提出的有关法律依据的本证和原告及第三人提供的反证都要在法庭上进行审查，审查的重点是所提供的规范性文件是否具有法律效力，没有法律效力的规范性文件没有证明力，不能作为认定具体行政行为合法或不合法的证据。质证结束后，法庭可对事实证据和法律依据进行综合认证，然后根据认证的结果作出最后的裁决。 四、合法性审查的内容 行政诉讼合法性审查包括对行政机关事实认定审查和法律适用审查两个方面的内容。由于对行政程序的作用在认识上的不一致，英美法系和大陆法系对这两方面审查的侧重点是不一样的。“英美法系重在突出行政机关在认定事实方面本身的能动作用，力求在行政程序中就确保事实认定的正确性和准确性，法院在司法审查中只保留对行政机关事实认定消极的最终的审查权，法院并不承担发现案件真实的任务，这也并非法院的专长。大陆法系并不太重视区分行政机关和法院在事实问题与法律问题上的优势，传统上也并不重视对行政程序的建设，因而在保证事实认定的正确性上不得不更多发挥法院的作用，以期通过法院的监督作用确保行政机关的公正执法。”（10）我国行政诉讼法第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”由此可以看出，我国对行政行为的合法性审查是一种全面的审查，既要对事实认定进行审查，又要对法律适用进行审查。不过，随着我国行政程序的逐步完善，随着行政机关在事实认定能力上的增强和行政行为质量的提高，我国的行政诉讼将越来越侧重于对法律适用的审查，而将事实认定更多地看作是行政机关行使行政权的一项基本内容，法院将更好地发挥其在解决法律问题上的优势，以使司法权与行政权这两种社会管理权力更好地结合起来。 1、对事实认定的审查。 行政行为从方式上看可分为积极作为行为与消极不作为行为两种类型，由于这两种行为具有不同的特征，因而对其事实认定的审查也有不同的侧重点。对作为行为的审查主要是审查行政机关对行政行为的基础事实的定性和定量认定是否正确、认定事实与所适用法律之间有无法律上规定的关联性、对基础事实的认定是否必然导致作为行为这一结果等内容；对不作为行为的审查主要是审查相对人提出的申请是否合法、提出申请的基础事实是否存在、申请与不作为行为所对应的作为行为之间是否有必然联系、基础事实与不作为行为之间是否有法律上规定的关联性、不作为行为是否对相对人的权利义务产生实际影响等内容。 2、对法律适用的审查。 对法律适用的审查主要包括实体审查与程序审查两个方面。作为行为的实体审查首先要审查行为主体是否合法，其次是审查行为是否属于法律规定的职权范围，行为是否超越职权或滥用职权。不作为行为的实体审查主要是审查不作为行为所对应的作为行为是否属于行政机关的法定职责，这一法定职责是否属于被告的职权范围，法律规定的被告的免责事由是否成就等内容。作为行为的程序审查主要是审查行为的方式是否符合法律规定，行为是否缺少法定步骤，行为是否遵循了先取证后裁决的法定顺序，行为是否在法律规定的期限内作出以及是否存在执法人员应当回避而未回避等内容；不作为行为的程序审查要根据不作为的具体情形来决定，对于不取证、不裁决的完全的不作为在程序上无审查的具体内容，对于取证而不裁决的不完全的不作为主要审查其不作为在程序上是否应该告知相对人，是否属于拖延履行等内容。 3、对事实认定和法律适用的综合审查。 在行政诉讼中，对事实认定审查和法律适用审查是相对独立的两个阶段，如果法院通过审查发现事实认定错误或者法律适用错误，法院的审查可以就此终止，径行作出具体行政行为不合法的判决。但在大多数情况下行政行为的事实认定和法律适用是交织在一起的，法院在审查过程中很难把它们截然分开，只有把事实认定和法律适用的审查结合在一起，才能查明案件的全部情况，为最终裁决打下坚实的基础。有时从相对独立的角度来看，行政机关对事实的认定并无不当，对法律适用也无不当，但把这两个环节综合起来审查就会发现，认定的事实与适用法律的结果之间并没有必然的联系，作为行为不是事实认定与法律适用的必然结果，法院对行政机关在这种情况下作出的行政行为应判定为不合法，只有在对事实认定和法律适用的单独审查和综合审查的结果都符合法律相关规定的情况下，行政行为才能判定为合法。 五、对合法性审查结果的裁判 根据行政诉讼法第五十四条规定，人民法院对行政案件可以作出四种判决：维持行政行为；撤销或部分撤销行政行为（可同时判决被告重新作出具体行政行为）；判决限期履行法定职责；变更行政行为。这四种判决是相对独立的，它们共同构成一个完整的行政诉讼裁判体系。 1、判决维持行政行为。 判决维持是对合法行政行为的一种确认和肯定，是对行政机关依法行政的一种支持。按照行政诉讼法第五十四条第一项的规定，判决维持的行政行为必须具备三个条件：证据确凿；适用法律、法规正确；符合法定程序。这三个条件必须同时具备，缺一不可。法院在判决维持行政行为的同时，当然附带判决驳回原告的诉讼请求。《解释》第五十七条第一款对判决维持作了例外的规定，当行政行为被认定为合法，但不适宜作出维持判决或者驳回诉讼请求的，可以作出确认行政行为合法或者有效的判决。不适宜作出维持判决或者驳回诉讼请求的主要有两种情况：一种是行政行为的拘束力已在行为持续的期限内得到实现，行政行为已无继续进行的必要。如公安机关对违反治安管理处罚条例的相对人做出拘留的决定，若在法院案件审理终结前拘留期限已满，法院只能判决确认其行政行为合法，而不能判决维持这一拘留行为。另一种情况是行政行为一经作出，其执行力便处于持续状态，行为的效力处于维持状态。如工商管理机关依法吊销相对人执照的行为，行为一经作出其效力便处于持续状态，判决维持吊销这一行为不符合法理逻辑，法院只能做出确认其行为有效的判决。 2、判决撤销或部分撤销行政行为。 凡行政行为有行政诉讼法第五十四条第二项规定的五种情形之一的，法院可以判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。撤销判决以行政行为违法为前提，行政行为全部违法的，全部撤销，部分违法的，部分撤销，没有撤销的部分予以维持。《解释》对这一裁判形式作了进一步的规定，使这一判决更加完整。（11）判决重新作出具体行政行为不是一个独立的判决，它必须以一个撤销判决为前提，是一个附属的判决。关于判决重作具体行政行为的主体问题，行政诉讼法规定只能为被告，从司法实践来看，这一规定范围过窄，判决重作具体行政行为主体应该既可以是被告，也可以是被告以外的其他主体：当行政行为被认定为滥用职权时，判决重作的主体应当是被告，当行政行为被认定为超越职权时，判决重作的主体应该是被告以外的对案件涉及到的行政法律关系享有管辖权的其他行政机关。 3、判决限期履行法定职责。 判决限期履行法定职责是对不作为违法行为一种判决形式，拒绝履行作为一种特殊的作为如果被认定为违法也可适用这一判决形式。对不作为违法的行为可以直接独立地做出一个限期履行法定职责的行为，但对拒绝履行的作为违法不能直接判决限期履行法定职责，因为从法理的角度来看，拒绝履行作为违法存在一个拒绝的违法行为，只有在先判决撤销这一违法的拒绝行为后，才能作出限期履行法定职责的判决。从这个意义上讲，这种判决形式类似于判决撤销并附带判决重作具体行政行为的判决形式。 4、判决变更行政行为。 对显失公正的行政处罚，法院可以判决变更。变更权的行使涉及到司法权与行政权的关系问题。司法权对行政权有监督与制约作用，但司法权不能干预行政权，司法权应尊重行政权的相对独立性。从现代行政法的发展来看，出于保护相对人合法权益和降低社会管理成本的需要，司法权不干预行政权的原则逐渐有所松动，在行政机关怠于行使行政权或者其权力行使产生重大偏差的情况下，司法权享有对行政权的“合理”的干预权。这也是判决变更行政行为的理论基础。判决变更的前提是行政机关对事实认定和法律适用都无不当，且认定的事实与适用法律的结果之间存在法律上规定的关联性，但其作出的行政处罚对相对人的权利义务的影响明显不公，不变更这一行为有失公正。从理论上来讲，行政处罚显失公正包括畸轻和畸重两种情况，法院在变更过程中，应对畸轻的处罚判决加重，对畸重的判决减轻。但根据《解释》第五十五条的规定，法院在诉讼过程中不得加重对原告的处罚，因此，在司法实践中适用变更的实际上只有减轻处罚这一种判决。 注： （1）江必新，《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。 （2）江必新，《正确把握行政诉讼受案范围》，《人民法院报》2000年4月27日。（3）王汉斌，《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明——1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第五次会议上》。 （4）同前引[2]，江必新书。 （5）《北大博士生状告母校——谁是谁非，焦点何在》，《人民法院报》2000年1月18日。 （6）参见《立法法》第五十六条、六十一条、六十二条、六十三条、六十四条、六十九条、七十条、七十一条、七十三条、七十六条、七十七条。 （7）参见《立法法》第八十五条、第八十六条。 （8）参见最高人民法院行复字（1993）第5号《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》。答复明确规定，缺乏法律和法规依据的规章不能成为合法性审查的依据，应以其上位法规或法律作为依据。 （9）王向群；《行政诉讼与民事诉讼证据制度的比较研究》，《人民司法》1998年第3期。 （10）杨伟东，《法院对行政机关事实认定审查的比较分析》，《法学研究》1999年第6期。 （11）参见《解释》第五十七条、五十八条、五十九条、六十条。 （作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院 )