国家赔偿是指国家和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成的损害，由国家负责赔偿。根据国家赔偿法第二条，受害人取得国家赔偿的权利，前提是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害了其合法权益。实施侵权行为的国家机关作为赔偿义务机关应承担赔偿责任的前提是依据国家赔偿法第九条、第二十条，其违法行使职权的行为应当得到确认。只有依法确认有国家赔偿法第三条、第四条、第十五条、第十六条以及最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二条至第五条规定的情形，才形成国家赔偿案件。可见，确认是请求人请求国家赔偿的前置条件和必经程序，它关系到请求人国家赔偿请求权的实现，关系到赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会对国家赔偿案件的审理。本文将根据有关法律法规和有关司法解释，对赔偿义务机关违法行为应当确认的情形及采取的形式予以阐述。

　 一、关于确认的概念

　 国家赔偿法所说的“依法确认”的对象，离不开国家赔偿的适用范围，也就是国家承担赔偿责任的行为范围。根据国家赔偿法规定，该行为范围，包括国家公权日常运作最频繁、最广泛的国家行政行为(权力行为)，公安、检察、审判及监狱管理机关的刑事司法行为及人民法院在民事、行政诉讼活动中的司法行为。如果上述三类行为具有国家赔偿法第三条、第四条、第十五条、第十六条和最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二条至第五条规定的情形，那么受害人就有取得赔偿的权利。上述情形，就是国家赔偿“依法确认”的内容，即国家机关职务行为是否具有上述违法侵权行为情形。因此，国家赔偿中的确认，是指法律授权的机关依法定程序就其一职权行为和事实行为进行审查所作出的结论，也即对违法行使职权行为和违法事实的认定。赔偿请求人主张的损失与某一侵权行为和违法事实有无因果关系，损失是否属实，是否属于国家赔偿法赔偿的范围等则不是确认的内容，而是赔偿程序应查清并作出回答的范畴。所谓法律授权的机关，应是作出该职权行为或违法事实的国家机关或其上一级机关及对该机关具有法律监督权的机关。我国国家赔偿法并不是将国家作为赔偿主体，而是由赔偿义务机关代表国家履行赔偿义务。由于国家赔偿法设定的赔偿义务机关是多元的，因此对某一违法行使职权的行为和违法侵权事实进行确认的法定机关，所依据的程序及所采取的形式也就具有多样性和复杂性。

　　二、行政赔偿案件中违法行为确认情形与法定形式

　　国家赔偿法第九条第一款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”所谓“依法确认”，就是依据行政诉讼法的规定，经复议机关确认或经行政诉讼来加以确认。我国国家赔偿法规定的行政赔偿是在行政诉讼法的基础上加以完善和发展的，因此，行政赔偿程序是与行政诉讼相配合衔接的，具体行政行为是否违法，是在行政诉讼阶段认定的；事实行为是否违法以及行政机关享有终局裁判权行为是否违法等不属行政诉讼受案范围的，则应由复议机关确认。一般有两种情形：

　 1、由作出违法具体行政行为或事实行为的国家行政机关自行确认或经受害人要求后自行确认。国家行政机关在履行职务过程中，发现有违法行为，或者受害人要求该机关确认有违法行为的，应主动纠正错误，这是依法行政的要求，也是依法治国的要求。由于各个国家机关的职权不同，其作出具体的行政行为的形式不同。大体讲，违法采取行政强制措施的比如行政拘留、查封、扣押、冻结财产、没收财产等，都是以决定的形式作出的，行政机关确认上述行为违法，也应以决定的形式予以撤销。违反国家规定征收财物、摊派费用以通知形式作出的，也应以通知的形式确认。该行为被其上级机关纠正或对相关人员的处分，也可视为对该违法行为的确认。对违法事实行为的确认，比如非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的，当上述行为的直接行为人尚未构成犯罪的情况下，该行政机关对直接行为作出的行政处分，即是对违法事实行为的确认。如果构成犯罪，移交司法机关处理有关文件，司法机关作出的裁决也应当是对违法事实行为的确认。

　 2、赔偿义务机关不确认，赔偿请求人依据行政诉讼法或行政复议法，通过行政诉讼或行政复议来确认。人民法院作出的裁判、行政复议机关作出的复议决定就是对具体行政行为或事实行为是否违法的确认。需要说明的是，对于违法事实行为，受害人不能提起行政诉讼，但是对违法事实行为造成的损害结果，受害人可以提起行政赔偿诉讼。这时的赔偿诉讼就有两个任务，一是认定违法事实是否存在，即确认的过程，二是赔偿诉讼，即当事人实现国家赔偿的过程。

　 三、刑事赔偿案件的确认情形及形式

　 国家赔偿法第二十条规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。因此，赔偿请求人要实现国家赔偿请求权的前提条件是依刑事诉讼法行使职权的司法机关对违法刑事职权行为的认定。国家赔偿法规定了确认的情形及途径。违法刑事职权行为主要有错误拘留、错误逮捕、错误判决、刑讯逼供等暴力行为和违法使用武器与警械造成公民身体伤亡的，刑事诉讼法规定，在刑事案件中不同的阶段由不同的司法机关分工负责，因此，对不同阶段出现的违法刑事职权行为的确认，其主体不同、形式不同、程序也不同。

　 1、错误拘留的确认情形与法定形式。国家赔偿法立法原意是无罪就应予赔偿，有定罪的证据，但证据不足，或仅这些证据不能证明犯罪嫌疑人有罪，在法律上就不能认定有罪，应按无罪处理。因此，公安机关按照《刑事诉讼法》第六十一条之规定，对犯罪嫌疑人采取了拘留措施后，最后因证据不足，予以释放，即构成国家赔偿第十五条第(一)项的错误拘留。如果公安机关对于被拘留的人，在拘留后的24小时内进行了讯问，发现不应拘留，立即释放，或者因证据不足在24小时内予以释放或变更强制措施，此种情形符合《刑事诉讼法》第六十五条之规定，不属于国家赔偿法第十五条第(一)项之规定的错误拘留。对错误拘留的确认一般有两种法定形式：

　 (1)公安机关作出刑事拘留决定书后，发现被拘留人没有犯罪或者没有证据证明有犯罪重大嫌疑，以证据不足或不当拘留为由发给释放证明书(不论是否在拘留法定期间内释放)，该释放证明书，即是对违法侵权行为的确认。

　 (2)检察机关对公安机关提请逮捕的被拘留人经审查发现没有犯罪事实而作出的不批准逮捕决定书，该决定书即是对公安机关错误拘留司法侵权行为的确认。

　 2、确认错误逮捕的情形与法定形式。

　 刑事赔偿中的错误逮捕与刑事诉讼法理论上界定的错误逮捕是有很大区别。只有在确认有国家赔偿法规定的第十五条第(二)项“对没有犯罪事实的人错误逮捕”，国家才承担赔偿责任。所谓“没有犯罪事实”，也就是行为缺少犯罪构成要件，不属刑法调整的范围，不应当受到刑罚处罚。刑事诉讼法规定逮捕的法定条件：一是有证据证明犯罪事实；二是可能判处有期徒刑以上刑罚；三是有逮捕的必要。检察机关批准或审判机关决定逮捕的不具备上述三个条件之一的，即构成错误逮捕。显然这种情形的错误逮捕是广义的，不属于国家赔偿法的界定的错误逮捕，故也不是受害为提起国家赔偿要求确认的情形。实践中，对没有犯罪事实的人错误逮捕主要有以下几种情形，也即属于受害人要求司法机关确认错误逮捕的情形：

　 第一，也是最常见和争议较大的，即检察机关批准逮捕时并不是没有证明被逮捕人犯罪事实的证据，而是这些证据不足以定罪。国家赔偿法实行的无罪赔偿原则，不能认定有罪，即是无罪，应按无罪处理。

　 第二，逮捕后经讯问发现不应当逮捕，包括被捕对象错误或者不存在犯罪事实，却没有按《刑事诉讼法》第七十二条之规定，立即释放的。

　 第三，逮捕后经侦查不构成犯罪的。

　 第四，刑事诉讼中，被人民法院判决无罪，被告人被逮捕关押的。

　 第五，公安机关错误拘留、报捕后，检察机关没有核实就批准逮捕的。

　 对上述错误逮捕情形的确认，由于所处的阶段不同，确认的机关、形式也不同。一般来讲，有以下几种确认形式：(1)批准或者决定逮捕的检察机关或审判机关对没有犯罪事实被逮捕人作出的撤销逮捕决定书；(2)批准逮捕的检察机关在刑事诉讼过程中因证据尚存疑问作出的不起诉决定书；(3)人民法院对被逮捕的被告人认定无罪而作无罪判决。

　 3、错误判决的确认情形与法定形式。

　 国家赔偿法所说的错误判决与一般广义上的错误判决也是有区别的，并非人民法院对所有的错误刑事判决都应承担国家赔偿责任。国家赔偿法规定的错误判决仅指人民法院作出的判决违反了刑法的规定，将无罪的人定为有罪，经二审或者审判监督程序改判无罪的情形。象重罪轻判、轻罪重判等错误判决，不是国家赔偿法意义上的错误判决。

　 根据《国家赔偿法》第十五条第（三）项、最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）第五条的规定，属于人民法院可能应承担国家赔偿责任的错判情形是：一、依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；二、依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的；三、一审判决有罪，二审改判无罪的。

　 人民法院的判决是否有错误，应由人民法院审判组织确认，即确认的主体只能是作出错误判决的人民法院或该法院的上级人民法院。人民法院作出的无罪判决书，即是对原审司法侵权行为的确认。由于我国国家赔偿法确立了置后赔偿原则。因此，人民法院对被告作出无罪判决后，其他司法机关在案件中对被告人的其他司法侵权行为（不包含事实违法行为），比如拘留、逮捕、没收、追缴、扣押财产等不必再由这些机关确认。受害人获得无罪判决书后，可直接进入赔偿程序。

　4、刑事诉讼法中侵犯公民、法人或其他组织的财产权的情形及确认形式。侦查机关、检查机关及审判机关在刑事诉讼中均有权采取查封、扣押、冻结、追缴财产等强制措施。司法实践中，违法查封、扣押、冻结、追缴财产的职权行为，主要有以下几种情形：（1）在违法拘留、逮捕过程中，扣押、冻结、查封、追缴被拘留人或被逮捕人的财产；（2）滥用职权，在侦查过程中，没收财产；（3）刑事侦查人员滥用职权，没收民事纠纷当事人的财产或者扣押、冻结、查封债务人的财产；（4）查封、冻结、扣押案外财产，包括案外人的财产或与案件本身无关的财产；（5）宣告无罪后，仍继续查封、冻结、或扣押财产而不解除的；（6）查封、扣押、冻结财产后，司法机关没有按规定尽到“妥善保管或者封存、不得使用”的义务而毁损的；（7）再审改判无罪，但罚金、没收财产已经执行的。

　 上述（2）、（3）、（4）、（6）四项行为实质是事实违法行为，与拘留、逮捕等刑事裁判文书本身无关，对这类违法行为的确认形式，应当是实施该行为的行为人被其所在国家机关或监察部门及上级机关作出的处理决定。其他违法侵犯财产权的措施的确认可分为诉讼前和诉讼中两种情况。案件尚处侦查、起诉阶段，对错误拘留、错误逮捕的确认形式也就是对查封、扣押、冻结、追缴财产等职权行为违法的确认形式；案件起诉后进入诉讼阶段，其确认形式是人民法院对被告人作出的无罪判决。被告人无罪，司法机关查封、扣押、冻结、追缴其财产当然是非法的。

　 5、国家赔偿法第十五条第(四)项、第（五）项规定，司法机关在行使职权时，刑讯逼供等暴力行为和违法使用武器、警械造成公民身体伤害、死亡的，应承担国家赔偿责任。此类行为属于事实违法行为，受害人因此请求国家赔偿也必须由有关机关对上述违法侵权行为予以确认。如果实施上述违法行为的行为人未构成犯罪，其确认形式是行为人所在机关或其上一级机关对违法事实行为认可文书或对行为人作出的行政处分决定书；如果构成犯罪或可能构成犯罪，行为人被有关机关采取刑事强制措施决定书或人民法院作出的有罪判决书。在这一点上，与国家赔偿法规定的行政赔偿中第三条第（三）、第（四）项有些类似，但不同是，如果有关机关拒绝确认，受害人只能选择向有关部门申诉，而在行政赔偿中，受害人可以提起行政赔偿诉讼。

　　四、非刑事司法赔偿案件中违法行为与确认的法定形式

　 这是专指法院作为赔偿义务机关在依民事诉讼法、行政诉讼法行使审判职权过程中，因违法侵权应承担国家赔偿责任的情形。国家赔偿法第三十一条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，应承担国家赔偿责任。2000年5月21日施行的最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二至第五条，对法院在民事、行政诉讼活动中的应承担国家赔偿责任的违法行为作出详细的列举。该《解释》第八条规定，申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权应当先经依法确认，请求人申请确认的，应先向侵权的法院提出，法院应自受理确认申请两个月内依照相应程序作出裁决或决定。由于诉讼活动所处的阶段不同，法院对违法行使职权确认依据的程序不同，确认的形式也就不同，在法院内部分也不同。总体来讲，确认法院职权行为违法，应当由法院审判组织确认，需要改变原判决的，原来是判决的应用判决形式，原来是裁定的应用裁定的形式，原来是决定的用决定。对正在诉讼过程中的违法侵权确认，由正在审理案件的审判组织负责，诉讼活动终结后的确认，统一由审判监督庭办理。下面详述之。

　 1、法院对妨碍民事、行政诉讼所采取的强制措施，相对人可以依照《民事诉讼法》第一百零五条、《行政诉讼法》第四十九条之规定，申请复议一次。复议的过程，就是对法院职权行为是否违法的审查、认定。经复议，法院采取的强制措施不当，则作出撤销决定，该决定就是对违法采取强制措施行为的确认形式。一般情况，上述行为发生在诉讼中和执行过程中，由上一级法院确认。上一级法院可以口头或者书面通知下级法院纠正，也可使用决定书撤销下级法院的决定，解除强制措施。

　 2、法院在诉讼中采取的保全措施、先予执措施，当事人或者案外人均可依相应的法律规定向作出保全、先予执行裁定的法院申请复议。经复议确认作出保全、先予执行裁定不当，应作出新的裁定，变更或撤销原裁定，新的裁定即是对违法行为的确认。这是指保全和先予执行裁定不符合诉讼法有关规定的情形。实践中，法院作出的这类裁定本身没有违法情形，而是执行裁定内容时有事实违法行为。比如，对保全后的财产因工作人员的责任被毁损、灭失；保全了易变质的财产未及时处理造成损失的；执行超出裁定范围的等如何确认，应以什么形式予以确认，目前尚无法律规定。这些违法行为一般是当事人向法院提出申诉而被发现，但法院的裁定并没有问题，故不能用裁定的形式予以确认。笔者认为，法院应当作出决定，确认行为违法。另外，法院依照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》对上述行为实施人予以相应的处分文件，也是确认的有效形式之一。

　 3、执行程序中的国家赔偿是指法院因执行错误给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害应承担的赔偿责任。最高人民法院有关司法解释对执行程序中法院应承担国家赔偿责任的违法行为列举了七种情形，这七种情形都是属于执行中的具体违法行为。可分为两类，一是据以执行的法律文书正确，而执行行为违法；二是据以执行的法律文书错误，执行行为也违法。因此，对据以执行的法律文书错误，但执行行为合法造成当事人损害的情形，应当不属于国家赔偿法的赔偿范围，因而也不是确认的范围，主要是执行完毕的法律文书被撤销、被改判时出现这种情况。对法院应承担国家赔偿责任的违法行为的确认，目前也没有具体的法律规定，途径只能是依据最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条之规定，由当事人向侵权的法院提出确认申请，不确认的可向该法院的上一级法院提出申诉。确认的形式，也只能参照对审判过程中事实违法行为的确认，即以决定的形式。

　 4、法院工作人员在民事、行政诉讼或执行中以殴打或者唆使他人以殴打等暴力行为，或者违法使用武器、警械，造成公民身体伤害、死亡的，也属法院应承担国家赔偿责任的事实违法行为，该事实违法行为的确认与行政赔偿和刑事赔偿中对类似侵权行为的确认形式基本是一致的，可参照实行。

　 以上是笔者根据国家赔偿法和相关的法律、司法解释，结合审判实践，对应当确认的情形和法定形式作了一个粗略的阐述。确认作为国家赔偿案件审理程序的前置程序，国家赔偿法仅规定了两个条款，而关于确认的主体、期限、途径、形式及救济并没有统一的、明确的规定，给司法实务和赔偿请求人的权利实现带来一定的难度。我们相信确认必将最终形成一个完整、规范的制度。

（作者单位：湖北省宜昌市夷陵区人民法院）