2003年1月19日，甲、乙二人到邻村朋友处串门，并在该朋友处共同喝了半斤白酒。当天晚上8时左右，甲搭乘乙的自行车回村，逆向行至一路口时，与一辆机动三轮车相撞，机动三轮车逃逸。甲当场死亡，乙亦负轻伤。经公安交警部门多方侦查逃逸车辆无果。甲的近亲属遂以乙为被告向法院起诉，要求支付丧葬费、死亡补偿费等费用5万元。

　　一、甲的近亲属可否以侵权为由起诉乙

　　甲搭乘乙的自行车发生交通事故，属于侵权法理论中的好意同乘者原则。好意同乘者是指在交通事故中，遭受损害的一方车辆内的无偿的乘车人，即俗称搭便车的人。通常理论上的好意同乘者是乘坐的机动车辆，但不论机动车还是非机动车都属于道路交通管理条例中所称车辆，对此不能狭隘的理解车辆。对于好意同乘，我国立法对此没有规定。理论上主张对好意同乘应由法庭斟酌具体情形，比照过失相抵原则，减少责任人的责任。这种主张是可取的，依此方式进行将取得比较合理的判决结果。不过，本案由于肇事车辆逃逸，并且因抢救伤者，现场被破坏，导致公安机关无法对事故责任作出认定。根据道路交通事故处理办法和最高人民法院的司法解释，因缺乏起诉依据而导致人民法院不予受理。

　　二、甲的近亲属可否以违约为由起诉乙

　　甲搭乘乙自行车，乙也允许其搭乘，双方已达成合意，意思表示真实，并已实际履行。甲、乙已以自己的行为表明他们之间达成了以运送行为为主要内容的合同。被告在履行期间发生交通事故，这是合同关系与侵权行为的竞合。根据合同法第一百二十二条，甲的近亲属有权选择乙承担违约责任还是侵权责任。乙对甲的运送行为虽然不属于合同法中严格意义上的运输合同，但根据合同法第一百二十四条之规定，“可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。根据合同法第三百零二条，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”的规定，可以认为在甲乙双方的“运送合同”中，乙负有保障甲的人身安全的义务。甲死亡，乙应当负相应的违约责任。

　　三、如何确定违约赔偿数额

　　在乙与肇事司机（第三人）均有过错也均是造成甲死亡的原因的情况下，虽然前者为违约责任，后者为侵权责任，但“责任不同，赔偿原告损失的目的相同”二人应承担连带责任。此理论界无定论，反对者认为二人之间无共同的过错，故没有承担连带责任的基础。那么甲的死亡造成的损害后果就无法弥补了吗？笔者认为，过错责任原则是民事责任的一项基本原则，既适用于侵权行为责任，也适用于违约行为责任。本案应根据乙的过错程度，充分考虑甲的死亡给其家庭造成的财产损失，包括直接（丧葬费用等）和间接损失（工资收入等）来确定具体赔偿数额。这样更符合民法和合同法的一般原理，使案件取得更好的社会效果。