近一时期，随着规划行政部门的城市规划执法力度不断加大，城市规划行政部门对违法者的处罚力度逐步加大，相应地，相对人不服城市规划行政部门的处罚决定，而起诉到法院的案件也逐渐增加。笔者撰写此文的目的，是对审理这类案件中应注意的问题提出自己的看法，对有关问题加一总结，以便对此类案件的审理起到积极的指导作用，并对城市规划部门如何实施行政处罚提出意见和建议。

　　 一、城市规划行政处罚案件的执法主体问题。

　　 即对违反城市规划的行为谁能进行行政处罚，相应地在行政诉讼中谁能成为被告的问题。《中华人民共和国城市规划法》（下称规划法）第9条第二款规定，县级以上人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。第40条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《河北省城市规划条例》（下称条例）第7条规定，市、县人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作，查处城市规划违法案件。第47条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施（以下简称违法建筑）；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以相当于其土建工程费用总额百分之十以下的罚款。从规划法和条例的规定来看，对违反城市规划的行为进行行政处罚的法定机关是县级以上城市规划行政主管部门，即各级规划局或城建局，其他部门无权对违反城市规划的行为实施行政处罚。实践中，绝大多数的地方也是以规划局或城建局的名义实施处罚。但是有的地方以城建局或规划局下属的城建监察支（大）队的名义，对违反城市规划的行为作出行政处罚决定书，进行处罚，规划局或者城建局均为城建监察队颁发行政执法委托书。这种方式是否可行呢？相对人不服城建监察队的处罚行为起诉到法院后，法院在其处罚行为的其他方面无任何问题的情况下，应如何处理呢？应以谁为被告呢？行政处罚法第17条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第18条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定的组织实施行政处罚。受委托的组织在委托范围内，以委托机关的名义实施行政处罚。从行政处罚法的规定看，只有法律、法规授权的组织才可以以自己的名义实施行政处罚，其余情况下，只存在委托问题，即实施处罚的单位只能以委托机关的名义实施处罚。建设部1996年9月22日发布的《城建监察规定》第7条规定的城建监察队伍的基本职责第六项为“在受委托的范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚。”所以，城建监察队无权以自己的名义作出处罚决定，其以自己的名义作出处罚决定属于主体不合格。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称解释）第20条规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机关在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关的内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。解释的这两条规定，确定了什么情况下，行政机关能够成为被告，什么时候不能成为被告。从这两条规定看，对于城建监察队的行为，相对人不服的，均应以规划局或者城建局为被告，因为行政法规和地方性法规均规定对违法行为只有城市规划行政部门才有处罚权，其他机构无处罚权。具体行政行为“合法性要件第一是行为主体合法，即行为主体应具备行政主体资格，也就是说，只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法的 。”“行为主体应具备行政主体资格，即能够以自己的名义实施行政行为，并能够独立承担相应的法律效果。如果行为主体不具有行政主体资格，其所为的行为无效，即只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法的行政行为 。”无论城建监察队实施的处罚行为是否存在其他方面有问题，在相对人起诉到法院后，均因其作为实施处罚的主体不合格，法院应判决撤销其作出的具体行政行为。当然在审查非诉具体行政行为执行案件时，如果城建局或者规划局申请法院执行以城建监察队名义作出的处罚决定，并向法院提供了其委托城建监察队处罚的委托书，法院应当裁定予以执行。因为其作出的处罚决定不明显缺乏事实依据、不明显缺乏法律依据、亦不明显违反法定程序。

　　二、城市规划行政处罚案件中的被处罚主体。

　　无论规划法还是条例均规定，这类案件的被处罚主体应是实施违反规划法及条例规定行为的人（公民、法人或者其他组织），理论上应不存在异议。实践中，存在这种情况，商品房已经卖出，但是产权还没有过户，尚属于开发商，买主购买后，在商品房的周围未经城市规划部门批准，已经开始建设建筑物或者构筑物，开发商由于已经将房子售出，也不干涉购买人的行为。此时城市规划行政部门，处罚这种违法行为时，有的是以开发商为被处罚主体，有的是以购买人为被处罚主体。城市规划行政部门立案后，往往是对购买人进行调查，确定购买人没有办理规划手续后，不再调查开发商，也不告知开发商陈述、申辩权，以开发商为被处罚主体进行处罚。笔者认为，此种情况下，应当以开发商为被处罚主体，但是，实施处罚的机关立案后进行调查时，应当调查开发商，而不应只调查购买人，处罚时却处罚开发商。因为开发商应当明知，此时由于购买人对商品房尚未取得产权，产权仍属于自己，由于其不干涉的行为，导致购买人违反规划法和条例，实际上是自己违反了规划法和条例。但要注意的是，规划行政部门在作出决定处罚开发商前，应按行政处罚法的规定告知开发商享用陈述和申辩权，如果不告知这些权利，则处罚决定因为违反行政处罚法第31条和32条的规定，法院将予以撤销。当然如果商品房已经过户给购买人，城市规划行政部门处罚购买人是没有问题的。

　　三、对此类违法行为的处罚是否有期限限制。

　　行政处罚法第29条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”行政处罚法规定了对违法行为给予行政处罚的最长期限，即从违法行为发生至行政机关给予违法行为行政处罚不能超过两年。对于违反规划法和条例的行为能够给予行政处罚的期限到底多长呢？对此问题存在两种观点。第一种观点为，应从违法建筑竣工之日算起，违法建筑已经竣工，即这种违法行为已经发生，按行政处罚法第29条的规定，只要城市规划行政部门在这以后的两年内，发现了违反规划法和条例的行为，就能对其进行行政处罚，如果在两年内未发现违法建筑，则以后再发现了也不能对违法建筑进行行政处罚。第二种观点为，违法建筑竣工后或者该建筑建设到半截即停工，无论城市规划部门在什么时候发现了这种行为，都可以对该行为进行行政处罚。笔者同意第二种观点。行政处罚法第29条第二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”该款实际上规定了对违法行为进行行政处罚的追诉期限。行政处罚法中的追诉期限，是指行政处罚法规定的对违反行政处罚法者进行行政处罚的有效期限。根据行政处罚法第29条第二款的规定，行政处罚追诉期限的计算方法有两种，一是对即成行为的追诉期限，对该种行为的处罚是在行为完成后的二年以内，如果超过二年，则不能再给予行政处罚，第二是对连续行为或者继续行为的追诉期限，对该种行为的追述期限是从行为终了之日起计算二年，所谓行为终了之日是指违法行为的持续状态结束之日，如果这种行为未终了，则谈不上对这种行为的追诉期限，即随时可以对这种行为进行行政处罚。以上第一种观点的错误在于实际上对违法建筑的性质有错误认识，认为违法建筑的形成是短时间的行为，该行为一经发生，即应当对此种行为计算追诉时效。笔者认为，未经城市规划部门批准而建设建筑的行为是一种继续性的违法行为，只要该建筑竣工后，或者建设了一部分后即停工，但一直未办理补救手续，这种建筑的存在就是违章建筑，且此种违法行为一直处于继续状态，继续到城市规划行政部门对这种建筑进行处罚为止。只有当城市规划部门对违法建筑进行处罚后，这种继续状态的违法行为才结束。城市规划部门如果没有进行处罚，并且没有按规定对违法建筑物进行处理，则违法行为一直处于继续状态，因此对于此类建筑，不存在二年的处罚期限问题，该建筑即使已经存在十年，城市规划行政部门仍然能够对此行为进行处罚，这也是维护城市管理秩序的需要。

　　四、影响城市规划的认定权问题。

　　无论是规划法第40条还是条例第47条，均规定，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。那么在沧州市区内谁有权认定建筑物是影响城市规划还是不影响城市规划，是严重影响还是不严重影响城市规划呢？实践中有的法院的作法是由法院对建筑物是严重还是不严重影响还是完全不影响城市规划进行认定，如果认定不严重影响城市规划，而规划部门给予相对人以限期拆除的行政处罚，则会判决撤销规划部门的处罚决定，由规划部门重新作出具体行政行为。如果认定建筑物严重影响城市规划，而规划部门只给予限期改正的处罚，亦会判决撤销规划部门的处罚决定，由规划部门重新作出具体行政行为。笔者认为法院的这种作法在一般情况下是不合适的，对于违法建筑是否影响城市规划的认定权属于城市规划部门，因为无论是规划法第40条还是条例第47条，均规定：只要在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反规划许可证的规定进行建设，必然影响城市规划；对于违法建筑是否严重影响城市规划的认定权，当属行政权的范畴，应由规划行政部门实施，法院不能进行认定。这个实际上是规划部门行使行政自由裁量权的问题，所谓自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择作出的公正合理的行政决定的权力。 只有规划部门才了解某一城市的城市规划，才知道该市城市规划的近况和远景，才能够判断违法建筑影响城市规划的程度。河北省建设委员会在答复承德市建委关于如何判断违法建筑物影响规划的程度时，指出“关于对‘影响城市规划，尚可采取改正措施…’一段话的理解问题，‘限期改正’有两个含义，其一，已经挖了地槽或搞了基础，未形成建筑的限期改正过来，其二，对影响城市规划不严重，通过建筑形态，色泽的调整，可以勉强维护保留其建筑物的，在采取改正措施并处以罚款后，应补办审批手续，承认其合法存在，但对严重影响城市规划的，不能迁就。”从这个答复里也可以看出这方面的认定权应属于城市规划行政部门。但是，也有例外情况，行政诉讼法第54条第三项规定：人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更。人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查是根本，合理性审查是例外。在这里行政诉讼法赋予法院对行政处罚有限的变更权，即只有在行政机关的行政处罚显失公正的情况下，法院才能判决变更。对行政处罚是否显失公正的审查，就是对行政处罚的合理性审查。行政主体采取的措施产生的损害，不可以超过所采取措施所带来的好处。那么，在城市规划行政处罚案件中，如何适用这一规定呢？下面笔者举例说明：两家处于一个城市完全相同的一个位置，左右或前后为邻，均未经城市规划行政部门批准在相同的位置上修建了房屋，城市规划行政部门对这两件违反规划法的案件立案后，给予第一家限期改正的处罚，而给予第二家限期拆除的处罚，被处以拆除的一家向法院起诉，要求法院将对他的限期拆除的处罚变更为限期改正的处罚，而城市规划行政部门认为给予第一家限期改正的处罚正确，在这种情况下，法院能够判决将城市规划部门对第二家限期拆除的处罚变更为限期改正，因为这时对这两家的处罚有可比性。笔者认为能够判决变更的情况必须是存在两个以上的行政处罚，而且这两个以上的被处罚对象的情况完全相同，行政机关却给予相同的处罚对象以不同的处罚。即只有被处罚对象处于同一个参照系时，法院才有权判断城市规划行政部门的行政处罚是否显失公正，是否能够判决变更。其余情况下，对违法建筑物影响城市规划的程度的认定权均在城市规划行政部门。当然，随着对行政自由裁量权司法控制的加强，这一过程可以会发生变化，即要求自由裁量符合行政法的目的和精神，并要正确处理相关因素，但在目前情况下，仍然要遵守现行法律规定。

　　五、在不严重影响城市规划的情况下，城市规划行政部门在给予违法者以行政处罚时，应并处罚款。

　　无论是规划法第40条还是条例第47条均规定，在不严重影响城市规划的情况下，除责令限期改正外，并处罚款。这两个规定均规定对该种行为是并处罚款。理论上，给予行政处罚有并处和选处的区别，并处是必须同时给予两种以上的处罚，选处是行政机关有选择权，可以给予罚款的处罚，也可以不给予罚款的处罚，裁量权在行政机关。根据规划法和条例的规定，在这类案件中，处罚决定在责令限期改正的同时，必须同时给予罚款的处罚。有的地方的作法是对此类违法行为只给予限期改正的处罚，如果城市规划部门责令限期改正的同时，未给予违法者以罚款的处罚，法院应撤销城市规划部门的处罚决定，责令其重新作出处罚决定。相反，有的城市规划部门受利益驱动，在处理这类违法行为时，只给予违法者以罚款的处罚，而不责令其限期改正，这种情况，同样违反规划法和条例的规定，同时也违反行政处罚法的规定，因为行政处罚法第23条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。行政处罚的目的是促使当事人改正违法行为，罚款只是作为一种促使当事人改正的手段，只是为实现目的而采用的手段，如果城市规划部门的处罚决定只给予违法者以罚款的行政处罚，在相对人起诉到法院后，则该处罚决定因为违反规划法、行政处罚法和条例的规定，同时违反行政处罚的目的，只能被法院判决撤销。

　　 六、城市规划行政处罚决定书是否可以以规范性文件作为处罚依据。

　　实践中，有的城市规划行政处罚决定书只引用沧州市人民政府（下称市政府）2001年11月6日发布的《沧州市城市规划管理实施细则》（下称实施细则）的规定，而不引用规划法和条例对城市规划违法行为进行处罚，对于此种处罚决定，有的法院的作法是认为市政府不是国务院批准的较大的城市，市政府无权制定规章，实施细则只是属于规范性文件的范畴，其无权设定行政处罚，所以，对于此种处罚决定以无法定依据为由，判决撤销，并责令其重新作出具体行政行为。笔者认为，市政府的实施细则是市政依据规划法、行政处罚法、条例、《河北省临时建设和临时用地规划管理办法》、《建设行政处罚程序暂行规定》等法规、规章制定的，且实施细则不是设定处罚，而是在法律、行政法规及地方性法规规定的处罚范围内，对处罚标准的具体化。行政处罚法第11条至第13条均是对行政处罚的设定权的规定，所谓设定，是指上位法没有对某种违反行政管理秩序的行为规定具体的行政处罚的种类，下位法对这种行为领土规定如何进行处罚。所以实施细则不是设定处罚。虽然行政处罚法没有规定规范性文件可以对法律、行政法规部门规章、地方性法规、地方规章规定的处罚进行具体化，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及规范性文件。既然最高人民法院的司法解释已经规定合法有效的规范性文件可以在裁判文书中引用，当然在行政处罚程序中，合法有效的规范性文件也可以引用，可以作为依据。因为实施细则合法有效，所以，城市规划行政部门可以在行政处罚决定书中将此作为处罚依据加以引用，但在引用此文前，首先引用规划法及条件更适当。另外，城市规划行政部门在处罚决定书里，应具体写明相对人违反的规定具体的条款项目，这是行政处罚准确性的要求。如果处罚决定书里没有引用具体的条款，则该处罚决定可能因为适用法律不适当，而被人民法院判决撤销。明确了以上几点，无论是城市规划部门进行行政处罚，还是法院审理这类城市规划行政案件，将会有一个比较明确的标准，相对人明白了以上几点，也会提高监督行政机关依法行政的准确性和效率，可以促使城市规划行政部门更加严格执法，达到行政诉讼法的维护和监督行政机关依法行使行政职权的立法目的。