我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条确立了我国行政诉讼一项重要的基本原则，即审查具体行政行为合法性原则。审查具体行政行为合法性原则,不仅规定了行政诉讼的审查对象，而且确定了人民法院对行政案件的审查程度，从法律上限定了人民法院只审查具体行政行为是否违法的问题，原则上不审查在自由裁量权限范围内作出的具体行政行为。但行政诉讼法将合法性审查作为一项行政诉讼特有原则予以确认之余，又留下对行政处罚显失公正的具体行政行为可以变更这样一个例外。这个“例外”的设置，适应了解决具体行政行为“合法不合理”问题的特殊需要，同时也要求我们在处理行政案件中必须适用合法性审查之外的方法，并依照不同的审查结论制作出不同于合法性审查的法律后果的行政判决，即维持或变更的判决。本文谨对这个“例外”的含义、审查方法及如何处理等问题作一些粗浅的探讨，以期对司法实践有所启示。

　　 一、行政处罚显失公正的基本涵义

　　 行政处罚显失公正的概念是我国行政诉讼法首次提出的，但行政诉讼法本身及尔后的立法和司法解释都未对其涵义作出说明，亦未对其表现作出列举。我国著名行政法学权威罗豪才主编的《行政诉讼法》将“显失公正”定义为“明显的不适当、不合理”。这一定义表明，“显失公正”与行政自由裁量权存在内在联系。

　　 1.行政处罚显失公正与行政自由裁量权。

　　 具体行政行为以行政机关为行为时受法律法规拘束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种，羁束行为是指某种具体行政行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按此规定实施的行为，一点都不能活动。如《道路交通事故处理办法》第二十三条规定：“造成交通事故构成交通肇事罪的，应当吊销机动车驾驶证”。自由裁量行为是指法律法规对某种具体行政行为的内容、方式和程序未作规定或只规定一定范围、种类和幅度，允许行政机关根据公益和立法目的自行斟酌，选择适当的措施的行为。如《治安管理处罚条例》中规定的拘留为一日以上，十五日以下，行政机关可以在此罚则幅度范围内，根据具体情况自由裁量。羁束行为由于法律、法规规定明确、详细、具体，行为人实施该行为只能严格依法办事，不存在自由选择的幅度，因而只发生是否合法的问题，不会发生是否合理正当的问题。只有在自由裁量行为中，由于行为人在法律许可范围内作出行为选择时，有责任考虑哪一种选择更符合立法的意图和法律目的，才会发生行使职权是否合理正当的问题。因此，“显失公正”只能发生在自由裁量行为中。

　　 2.行政处罚显失公正与合法性原则。

　　 显失公正的行政处罚违反了社会公认的公平规则或公平观念，它不是法律、法规规定范围内行政处罚轻一些或重一些的问题，其表现为：（1）违背规律或常识，没有科学性；（2）不符合客观情况，没有可行性；（3）不符合社会公共利益，不为社会所接受，没有合理性。显失公正的行政处罚虽然在形式上是合法的，但其背离了法律、法规的立法目的和基本原则，侵害了公民、法人或其他组织的合法权益，从实质上说，与行政诉讼中合法性原则的基本精神是相悖的。

　　 3.行政处罚显失公正与合理性原则。

　　 合法性原则与合理性原则都是行政法治原则的组成部分,合法性原则要求行政权力的存在、运用必须依据法律、法规的规定,不得与法律、法规相抵触。从合法性原则的观点看，在自由裁量范围内的行为法律上均作肯定的评价，即使裁量有错误，也只能产生行政上的不适当而已，不能把该行为视为违法。合理性原则的产生源于自由裁量权的出现，由于合法性原则无法限制自由裁量权限范围内的行为,但随着自由裁量权的扩大，此种权力的滥用已成为破坏法治的最大威胁。法是一种规范,而理是一种内在精神、原则。法以理为基础,法与理在多数情况下是相重合的，但又不可能完全重合。这是因为,一方面法不可能面面俱到，即使规定得再详细、明确、具体，也难以将理完全反映出来；另一方面，法是由权威机关制定的，而权威机关的意志不一定是合理的，显失公正的行政处罚从形式上存在自由裁量权限范围内并不违反合法性原则,但其实质内容，明显不合理、不公正，违反了合理性原则。

　　 4.行政处罚显失公正与滥用职权。

　　 滥用职权是指行政主体作出具体行政行为虽然在其自由裁量权限范围内，但违反了法律、法规的目的和原则，并且不合理。它与“显失公正”的关系是理论与实践中的一个难点,由于它们均与行政自由裁量权相联系，均涉及对具体行政行为合理性审查，因此很难区分,就行政诉讼法的规定而言，二者的主要区别在于:(l)在适用范围上，“显失公正”仅适用于行政处罚，而“滥用职权”则适用于一切具体行政行为；(2）在判决结果上，“显失公正”可以予以变更，而“滥用职权”只能予以撤销。

　　 显失公正与滥用职权是一个问题的两个方面,都是不公正地行使自由裁量权以致达到了违法的程度,所不同的只是两者观察问题的角度，前者是从行为的客观结果上推断的，是具有通常法律和道德意识水准的人均可以发现的不公正；而后者是从权力行使者主观方面来判断的，是行政机关故意或过失地违背立法目的和法律精神而为的行为。滥用职权的行为在结果上往往表现为显失公正,因为对于司法审判来说，客观的事实相对于主观的动机来说更重要。如果滥用职权的行为在结果上并不显失公正，其对司法干预的价值便微乎其微。

　　 通过对上述问题的分析认识，可以对行政处罚显失公正的含义作出以下概括:行政处罚显失公正是指行政主体在自由裁量权限范围内作出的虽然在形式上不违背法律、法规的规定，但在实际上与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益，而表现出明显的不公正的违法处罚，它有以下几层含义:（1）“显失公正”只限于具有行政处罚权的行政主体作出的行政处罚,没有行政处罚权的行政主体或其他组织作出的显失公正的处罚属于超越职权的行为,行政处罚以外的行政行为也不构成行政诉讼法上的“显失公正”；（2）“显失公正”只发生在自由裁量权限范围内，超越权限范围就构成其他形式的违法；(3)“显失公正”虽然在形式上合法，但违背了合理性原则，表现出明显的不公正；（4）“显失公正”是一种违法的行政行为，与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益；(5)“显失公正”是一种滥用行政处罚自由裁量的行为，人民法院有权进行司法审查并行使司法变更权。这与行政诉讼的合法性审查原则并不矛盾，是法律特设的，用以弥补合法性审查不足,且必须予以限制的审查权。

　　 二、行政处罚显失公正的审查与处理

　　 (一)行政处罚显失公正的审查

　　 行政处罚显失公正的界定，法无明文规定，实践中主要靠审判人员依照立法精神，参照政策要求自行把握，即依靠所谓的“司法自由裁量权”进行确认。从理论上看，比较一致的看法是“显失公正”包括以下四种情况：

　　 (l)畸轻畸重。即行政处罚与相对人应承担的行政责任极不相称。法律、法规规定给予违法行为人行政处罚,就行政处罚本身而言，并不是法律所追求的目的。法律、法规规定行政处罚的目的是为了预防新的违法行为的出现，防止、纠正侵犯权利的行为，保障人民权利和社会秩序。要达到法律的目的，必须做到违法行为人所受到的行政处罚与其过错大小相一致，所有的违法者不论地位高低,只要违法情节相同的,一般都应给予相同的行政处罚，如果给予过错很大的违法行为人很轻的行政处罚，就不能使其畏惧法律的威慑作用；如果对于过错很小的违法行为人给予很重的行政处罚，就有可能使其对社会产生报复心理，亦不可能起到防止、纠正违法行为的作用。因此说行政处罚不相称，是无法达到法律所求的目的，属于一种不合理的表现形式。实践中应在坚持排除离“适当”较近的稍轻或稍重一些情形的大前提下，结合个案的具体情况，结合社会效果作出尽可能科学的结论。这也是一个法官如何运用司法自由裁量权的问题，是一个涉及法官素质的综合判断问题。

　　(2)同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不同的处罚方法或幅度。我国宪法规定，法律面前人人平等。根据这一原则,对每一个公民、法人或其他组织违反行政法律规范的行为，性质、情节相同的，应给予相同的行政处罚。如果对同样责任者给予不同轻重的行政处罚，就违反了法律面前人人平等的原则,也是一种不合理的表现形式。

　　(3)过罚颠倒。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。在同一案件中，行政主体给予违法责任重者较轻的行政处罚；或给予违法责任轻者较重的行政处罚，这种情况往往仅从单方行政处罚来看，并无明显的畸轻畸重，但这种处理相比较之下有失公正，因此难以使被处罚者心服口服，甚至有可能使被处罚者产生逆反心理,公开与社会对抗，起不到纠正违法者的错误，防止以后类似违法行为再发生的作用，亦属不合理的一种形式。

　　(4)没有考虑被处罚者的实际承受能力。行政主体在作出行政处罚时，应考虑到被处罚者的实际承受能力，不能使被处罚人无法生活。如果给予行政处罚人的行政处罚到其无法承担的程度,就难以使其认识错误,纠正错误，有可能导致其作出新的违法行为，不利于社会的安定团结，也属于不合理的一种形式。

　　大多数涉及行政处罚的法律、法规都有从轻、从重情节的规定。如《行政处罚法》第二十五条规定，已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚；第二十七条又规定了四种应当从轻或减轻处罚的情节。那么,对显失公正,除上述几种情况外，还应以是否考虑了应当考虑的情节或不应当考虑的情节作为是否予以认定的依据。

　 (二)行政处罚显失公正的处理

　　(l)掌握司法审查的“度”

　　为行政效率计，行政机关必须享有一定的自由裁量权；保护公民、法人或其他组织的合法权益，自由裁量权又必须受到司法监督。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。这一规定没有给合理性审查留有余地,也就是说,司法干预行政自由裁量的程度是有限的,只有自由裁量行为非常不合理，过份地偏离了法律的内在要求，以至在实质上丧失了合法性时,法院才能予以变更。如果仅是行政处罚轻一些或重一些的轻微不合理问题，法院一般不予干预。由于人的个性差异,认知能力的限制,客观上难以认定一条绝对合理的标准,行政处罚轻一些或重一些的现象难以避免。如果法院一概予以干预，就侵犯了行政机关的自由裁量权，因此法院对行政自由裁量行为的干预应持慎重的态度，把握住合法性审查这一原则,对偏轻偏重等程度较轻的不公正,依法只能判决维持,这反映了司法权对行政自由裁量权的尊重。

　　(2)对行政机关所作的显失公正的轻处罚能否判决变更为重处罚，“显失公正是一个单独的判决理由”，这一命题是无可非议了，但是判决变更的量如何把握,能否由轻变重,对此法无明文规定，但从行政诉讼法的首要目的是保护公民、法人或其他组织的合法权益这个角度来看，还是不应加重为宜。因为加重处罚有违于行政诉讼的宗旨，增加原告方在起诉时的顾虑，加重人民群众“不敢告官”的心理障碍，背离多年来我们鼓励行政相对人积极利用诉权保护自身合法权益的目的。进一步说，行政诉讼作为一种权利救济来看，其对行政权的审查，主要目的在于发现和纠正有损于行政相对人权益的行政行为，如主动去变更加重行政相对人的处罚，既超出了设置司法审查和司法变更职能的目的，又徒增了行政相对人与法院的抵触，易使广大人民群众丧失对人民法院公正形象的信赖。

　　 (3)对行政机关所作的显失公正的处罚，能否判决撤销。我国行政诉讼法对存在不同类型瑕疵的具体行政行为分别规定了不同的判决方式，已经考虑了彼此之间的适应，即所谓“对症下药”。对“显失公正”之所以适用变更判决而不规定可适用撤销判决,主要是为了提高效率,减少不必要的重复劳动，因此在司法实践中应予以严格执行。

（作者单位：河南省辉县市人民法院）