一、民事法律行为的默示形式的概述

　　民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为根本要素的合法行为。而法律行为的本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断①。民事法律行为是由意思表示和其他事实要素两部分组成的。其中意思表示形式包括明示形式和默示形式。所谓民事法律行为的默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式。也就是说在一定情况下，行为人不以语言、文字、录音录像等明示方法，而用作为或不作为的事实行为进行意思表示的方式。默示形式必须以特定情况为基础，只有当相对人将行为人作为或不作为的事实行为与这种特定情况联系起来，能够推断出行为人的内心意思时，才能采用。默示的意思表示，又称“意思证明”，是指以社会的非习用方法为表达，他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。又有客观说和主观说，前者以客观的个案情况作为推知前提，后者以宣示的目的作为推知前提。通说多采客观说②。默示之意思表示与明示之意思表示之区别为主观说与客观说。主观说是表意人为表示该意思而为表示行为时，为明示之意思表示。表示人表示他意思，而欲人推测其意思时，为默示之意思表示。客观说其中有谓依言语或者文字或用当事人间所了解之符号为表示者，为明示，否则为默示。有谓以本来表示一定意思之适当手段为表示者，为明示，否则为默示。以此说为当。然明示默示，不外为表示力强弱之相对的区别，一旦被视为意思表示行为，则其效力除法律特有规定外，无任何差别③。默示的意思表示，其非习用方式，可以是行动，也可以是沉默。但皆应可以间接推知其外观意思。其中依行动的默示，学理称“意思实现”，如所有权的抛弃以扔于垃圾堆的办法即是④。简单地说包括推定行为与沉默两种。

　　研究默示法律行为，其意义：一是在于促成当事人对自己的义务能诚实信用地全面履行，二是如果当事人在履行过程中有违背诚实信用原则或其他情形，则可以通过默式的方式实际补漏救济，这在我国日趋发达的商品经济进程中，特别是“入世”以后，各种民事活动流转加快，人们从事民事活动的方式更加快捷、简便、新颖。因此，默示民事法律行为将会大量出现。如何正确掌握认定合法的默示行为，对保护市场经济的健康发展，维护当事人的合法权益，有着重要的意义。

　　二、对默示行式的认定

　 （一）、对推定默示形式的认定

　　推定默示形式是指表意人实施一定的积极作为行为，根据这种作为可推断出行为人的内在意思。又称为作为的默示形式。例如，通过邮购业务购买书箱或药品将购买者来信购买的书箱或药品如数邮寄，即可推定书店或药店同意和顾客设立买卖关系。人之一定举止，在法律上有推定为有一定内容之表示行为者，有认同如此之表示行为者，前者称为推定的意思表示，后者谓之拟制的意思表示⑤。相对于依据法律规定、习惯或合同约定间接推知其意思的表示形式，是在一定条件下采用积极作为的事实行为进行意思表示的形式，是一种作为的默示行为，推定行为之所以可以作为意思表示的方式，在于这种积极的作为能使相对人推断出行为人的内在心意。默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示⑥。例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场等情形，行为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有买卖面包或利用停车场的意思。在一定条件下，推定行为既可作为实施民事法律行为之要约，也可作为实施民事法律行为之承诺，还可以作为同意变更或者终止民事权利、义务关系的依据。例如，商店开门营业，自动售货机正常工作，可视为商店邀请订立买卖合同之要约；收到对方购买书籍、物品，可视为要约之承诺；房屋租赁合同期满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金的行为，可推知他们之间延续租赁合同的意思表示。可视为双方达成了延长租赁的新协议。根据此概念，有法律规定的从其规定，而依据习惯或常理的默示推定，只能依据法律的一般原理和民法理论加以运用。

　　1、根据法律规定对默示推断的认定

　　法律直接规定的默示推定行为，散见于各类民商事法律之中，当事人的行为一旦符合默示行为的法律规定，就应当产生民事法律行为的后果。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下称《民通意见》）第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。例如，某甲与某乙订立房屋租赁合同，合同对租赁期限、租金等作了约定，租赁期满后，承租人继续使用该房，并继续交纳租金，出租人接受租金，因其它因素双方发生纠纷，出租人以承租人合同到期拒为搬迁为由，向法院提起诉讼，要求承租人立即搬迁，并承担逾原合同租期的违约责任。根据原承租合同届满后，承租人继续承租，出租人接受租金的这种行为能够推定双方都有延长房屋租赁合同的意思表示，因此确认承租人无逾期的违约事实存在，即使出租人要求与承租人解除租赁合同，也应当给承租人一个合理的时间。

　　2、对法律无规定的推定默示的认定

　　对于无法律规定的民事默示行为应当依照民法理论和现行法律精神，按照一般常理和惯例，逻辑推断作出合理认定。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第十二条列举了八种合同条款，而实务界与理论界一致认为该条款中隐存默示性条款。所谓默示性条款，就是指合同中未予规定，当事人又未经明示合意，而是根据常理或习惯进行补漏，运用诚实信用的基本原则，探寻出符合合同真实的权利义务关系。

　　（1）、按常理确认的默示行为

　　所谓常理，也就是在一定行业职业范围内，一般人应具有的常识性知识。例如，四川某县蔬菜公司接到北方某菜场要求代发10万公斤青芹菜的电报要约，要约中明确了标的、数量、价款、运输方式、履行地点等内容，但对青芹菜在运输过程中应加多少冰予以冷藏未明示。蔬菜公司收到该要约后，按照要约内容向菜场发出青芹菜10万公斤，因青芹菜中所加冰的量不足，致使青芹菜变质，菜场拒付大部分货款，引起纠纷。诉讼中，蔬菜公司强调菜场的要约中并未对应加多少冰作出要求，因此不承担责任。而根据常理或惯例，作为专门从事蔬菜北运的专业公司，应非常明确蔬菜运输的常规要求，虽然菜场未对蔬菜应加多少冰予以明示，但可以根据从事该行业的人共知的常识及行业惯例，推定蔬菜公司对这一常理的默示。

　　（2）、按惯例确认的默示行为

　　惯例作法是人们在长期的民商事活动中逐渐形成的一些现实的交往方式或习惯并在一定的范围内被视为规则。某行为有如何表示价值，当事人之间有特约者，依其特约，例如，暗号如无特约，依交易上之习惯⑦。如四川某县作为全国的蔬菜之乡，每年都有大量的蒜苔运销全国各地，按传统的收获方法，蒜苔的保鲜效果较差。90年代初，人们探索出了用“无破口”方式获取蒜苔，使保鲜效果较之以前的提高了许多，并被广大菜农固定下来。2001年，与四川某县蔬菜站有长期业务往来的北方商家前往购蒜苔，因北方商家急需要货（蒜苔），某县蔬菜站除在本地组织货源外，又在邻县组织了部份货源，待该批蒜苔运至东北后，发现部分变质，其原因问题就出在邻县的蒜苔的采集系非“无破口”采集方式。此例中，虽然双方未对合同的采集方式作约定，但依据四川某县近10年的外销蒜苔的采集惯例以及质量标准的惯例，可以认定四川某县蔬菜站对合同标的物应是“无破口”采集方式的默示。

　　（二）对沉默默示行式的认定

　　沉默形式，又称不作为的默示形式是指依据约定或法律规定从表意人单纯的不作为推理确定其意思的表示形式。沉默，首先，是行为人没有进行任何积极的行为；其次，从其沉默不语的“行为”可以推断出行为人的内在意思；第三，在通常情况下，沉默不能作为意思表示的形式，只有在法律有明文规定或者当事人的约定的情况下，才可以用作意思表示的方式。第四，是以消积的不作为表达某种意思的方式。默示的意思表示，特殊情况下，可以是依沉默的默示。沉默一般不视为意思表示的方式，除非在特定情形，有当事人约定或者法律直接规定的前提下，才可以视为意思表示的方式，称“有表示效果的沉默” ⑧。例如，某甲与某乙一向有约定，在某甲向某乙发出要约后，某乙的沉默构成承诺，现某甲向某乙发出要约，某乙未予答复，这一沉默可构成意思表示的表达。我国《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（下称《民通意见》）第六十六条解释承认了在一定情形，意思表示可以采取默示方式，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受，可以认定为默示。不作为的沉默只有在法律规定或当事人双方有约定的情况下，才能视为民事法律行为的意思表示。例如，继承法第二十五条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，“沉默表示的，视为接受继承”。

　　受遗赠人应当知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，“到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。根据这一规定，如果受赠人不愿接受遗赠，就可以用保持两个月沉默的方式来表达自己不欲接受遗赠的愿望。

　　1、法律规定的沉默默示。

　　即法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果，制其为意思表示（所谓规范化沉默），至于当事人是否希冀此种法律效果，在所不问⑨。法律规定的沉默默示表现在较多的法律中，如《合同法》第四十七条第二款、第四十八条第二款，关于效力待定合同的拒绝默示追认。《合同法》第一百五十八条第一款，关于买受人急于通知的默示。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、第八十四条第一款、第二百四十七条第六项、第七项，关于送达的默示。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，关于“对一方当事人陈述的事实，经审判人员充分证明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。第三款关于“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场，但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”。上述均是沉默的意思表示的法定情形。我国1986年《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，“本人知道他人以本人名义实施民事法律 行为而不作否认表示的，视为同意”，这也是一种沉默的意思表示的法定情形。例如，原《工矿产品购销合同条例》规定，工矿产品购销合同的一方当事人向对方当事人发出的变更合同的提议，对方当事人在15日内不作答复的视为同意，这便是依据法律规定发生的法定沉默的意思表示。在审判实践中，充分依照法律的规定来妥善认定和处理默示行为，对稳定民事法律关系，调整民事权益冲突有着非常重要的意义。

　　2、当事人有约定的沉默默示

　　沉默默示是基于当事人的约定，以沉默作为意思表示的方法⑩。例如徐某住某县，素好古董字画，潜心研究古玩物，于是与某市书店约定，凡有新版古董字画书籍即寄于徐，不购买时，一周内退还。此情形，徐的沉默（不退还书）即因当事人约定而作为承诺的意思表示。虽然法律规定通常情况下沉默默示不能视为意思表示，但基于民法理论意思自治的原理出发，对当事人间的沉默约定视为意思表示。“沉默者视为承诺”之格言，不得为一般标准。然表示行为，非必须直接表示效力意思，间接的可推知之即可⑾。《民通意见》第六十六条规定在双方对默示行为有约定的情况下，可以视为意思表示，现实生活中此种情形时有出现。如：甲与乙于2002年10月5日订立买卖合同，合同约定履行时间为“如果在10月10日以前未给某乙发电报改期，就按约定的时间发运货物”。这一约定即是当事人关于默

　　示法律行为约定，应确定其法律效力。又如，甲、乙在合同中事先约定，若甲方提出续订销售货物的提议，乙方不在15日内答复的，视为同意续订货物。届时，甲方给乙方寄去订货单，乙方在15日内不作答复的行为则属依约定的沉默表示。再如，

　　如果当事人双方在合同中约定购货人如对支付的货物的质量有异议，应在收货后半个月内提出，否则视为没有异议。根据这样的约定，购货人如认为货物质量符合合同要求，便可以用沉默半个月的方式来表示自己没有异议。在法律或者当事人有默示规定或约定时，是不能采用沉默来进行意思表示的。因为一般情况下，沉默是不能表达人的任何内心意思的，即沉默原则上不具有意思表示的价值。

　　三、对默示形式的思考

　　随着社会文明化程度进程的加快，商品交易越来越发达，从事民事活动的方式如表达方式越来越快捷简便，表意人的法律行为之意思表示与传统意义上的表示方式有着较大的冲突。传统意义上的意思表示方式表现出滞后的现象。出现了一些特殊的现代化形式的意思表示的方式。如，在许多社会典型行为场合，如搭乘自动投币公交车、进自选商场，自动取款机，被认为是明确的意思表示。这些典型动作，均具有社会确定的含义，不容轻易推翻。又如，现代化智能计算机可以与国际级象棋大师对弈，还有的计算机可以在一定的程度上替代人的某些社会行为，这是否意味着意思表示已超越了作为社会主体的人的范畴呢？无论机器人的智能化程度多高，其程序的创设，均由人完成，是按照人的某种要求而作为的，因此依然是体现设计者或者所有者的意思。机器人所有的行为，最终还是人的意思的反映。当机器人所为的行为正确或错误时，其权利和义务均应由所有人或使用人享有和承担。随着现代化文明程度的不断提高，自动化程度的日新月异，计算机所表示的意思日趋复杂，特别是表达的形式并非一般的言词和符号，因此其意思表示的确定将会存在一个受领人而言如何确定表示的内容的问题，以上新出现的问题有待于立法归类、规范和完善。

①龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社，2002年2版，第424页。

②龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社，2002年2版，第451——452页。

③史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年1版，第356页。

④龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社，2002年2版，第452页。

⑤史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年1版，第350页。

⑥王泽鉴著：《民法总则》。中国政法大学出版社，2001年1版，第339页。

⑦史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年1版，第350页。

⑧龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年2版，第452页。

⑨王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年1版，第340页。

⑩王泽鉴著：《民法总则》，中国人民政法大学出版社，2001年1版，第341页。

⑾史尚宽著：《民法总论》，中国人民政法大学出版社，2000年1版，第350页。

（作者单位：四川省彭州市人民法院）