计算机软件源代码作为技术信息，只要不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施，就属于商业秘密。违反约定披露和允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密行为；明知他人向其披露的商业秘密违反了约定和权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用他人的商业秘密的，依法应以侵犯商业秘密论。在权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查清的情况下，可以权利人已经销出同一软件的销售价格认定侵犯商业秘密侵权行为给权利人所造成的损失数额。?

　　公诉机关：上海市徐汇区人民检察院

　　被 告 人： 项军、孙晓斌

　　案　　由： 侵犯商业秘密罪

　　一审案号：（2001）徐刑初字第275号

　　二审案号：（2001）沪一中刑终字第703号

一、基本案情

　　1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术?上海?有限公司?以下简称凌码公司?，委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招入延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件?旧版?。

　　2000年4月，项军在被公司派往马来西亚ＡＲＬ家庭通讯私人有限公司?以下简称ＡＲＬ公司?进行门户网站建设。在此期间，ＡＲＬ公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ＡＲＬ公司。孙表示同意。

2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统——Ｗｅｂｍａｉｌ软件?新版?提供给项，再由项交给ＡＲＬ公司，藉此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ＡＲＬ公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱ｘｓｕｎ＠Ｎｙｂｅｒ．ｃｏｍ通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱ｔｏｐｇｕｎ9433＠ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ＡＲＬ公司服务器上并进行了软件的功能演示。ＡＲＬ公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌ＰＳ2800－ＥＬＣＬ3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现Ｗｅｂｍａｉｌ软件的源代码。

　　经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心鉴定，凌码公司提供的Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

　　另查明：凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将Ｗｅｂｍａｉｌ软件出售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站。

二、控辩意见

　　2001年6月7日，上海市徐汇区人民检察院以被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

　　被告人项军辩称其将软件进行演示，没有给凌码信息技术?上海?有限公司造成重大损失，尚不能构成侵犯商业秘密。其辩护人提出，公诉机关指控被告人项军构成侵犯商业秘密罪的证据不足，造成被害单位的所谓特别严重后果并不存在。

　　被告人孙晓斌对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，凌码信息技术?上海?有限公司没有损失，同时提出孙晓斌系从犯，请求从轻或者减轻处罚。

三、裁判

　　上海市徐汇区人民法院经审理认为：被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ＡＲＬ公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为人民币74万余元?包括全部技术所有权?，故据此确认造成特别严重的后果，被告人项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人项军起主要作用，系主犯；被告人孙晓斌起次要、辅助作用，系从犯。依法于2001年9月18日判决如下：

　　1．被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；

　　2．被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；

　　3．二被告人违法所得东芝ＰＳ2800－ＥＬＣＬ3笔记本电脑两台，予以没收。

　　宣判后，项军、孙晓斌不服，分别向上海市第一中级人民法院提出上诉。

　　上海市第一中级人民法院经审理裁定，驳回上诉，维持原判。

四、裁判要旨

　　（一）凌码公司投入一定人力、物力开发的具有独立知识产权的加密电子邮件系统Ｗｅｂｍａｉｌ软件的源代码，作为该软件的核心内容，具备“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的特征，属于商业秘密

　　根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的“技术信息和经营信息”，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码属于用源语言编制的计算机程序。源代码作为计算机软件的核心内容，是软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码属于技术信息，只要具备“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的特征，就应当认定为商业秘密。

　　本案中，凌码公司投入一定人力、物力开发了具有独立知识产权的加密电子邮件系统Ｗｅｂｍａｉｌ软件，且不断进行更新完善，该软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍“不为公众所知悉”。在被告人孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：“乙方?孙晓斌?在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方?凌码公司?所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。”由于该保密条款中除“甲方许可”之外无其它例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人。这一保密条款足以说明凌码公司已采取一定措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性。凌码公司以9万美元（折合人民币74万余元）将其复制品销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人带来较大的商业利润。因此，凌码公司开发的Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码属于商业秘密。

　　（二）被告人孙晓斌违反约定披露和允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密行为；被告人项军明知孙晓斌向其披露的商业秘密违反了约定和权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用他人的商业秘密的，应以侵犯商业秘密论

　　根据刑法第二百一十九条第一款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密；明知或者应知他人向其披露的商业秘密违反了约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。被告人孙晓斌参与了Ｗｅｂｍａｉｌ软件的开发工作，在项军许诺为其向ＡＲＬ公司推荐工作的诱惑下，违反合同约定义务，将凌码公司的Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码提供给项军，其行为已侵犯了凌码公司的商业秘密；被告人项军明知孙晓斌为其提供Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码的行为，违反了合同约定和凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码安装在ＡＲＬ公司的服务器上，其行为应当以侵犯商业秘密论。虽然二被告人及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值。但公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，孙晓斌及其辩护人提出的此项辩解依据不足。

　　（三）在权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查清的情况下，可以权利人已经销出同一软件的销售价格认定侵犯商业秘密侵权行为给权利人所造成的损失数额

　　根据刑法第二百一十九条的规定，“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，“重大损失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。但由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被消减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受的物质损失，具体数额也往往难以精确计算。在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：1．对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；2．权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。

然而，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。如本案，权利人凌码公司开发Ｗｅｂｍａｉｌ软件后仅出售一份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而被告人项军和孙晓斌非法披露Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码给ＡＲＬ公司的目的是为了加盟ＡＲＬ公司，得到的两台东芝笔记本电脑并非其出售Ｗｅｂｍａｉｌ软件源代码的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，一、二审法院以凌码公司已经售出的Ｗｅｂｍａｉｌ软件的销售价格认定二被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出二被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失。这种认定方法不仅对二被告人较为有利，且与法律规定并不相悖，不失为一种合理、合法的解决办法。

（执笔：上海市第一中级人民法院　王列宾）