作为一种渎职犯罪，玩忽职守行为无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系，国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、各个机关或者单位的组织纪律、规章制度中有具体明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。一般来说，玩忽职守犯罪都是明显违反这些规定的行为，没有违反这些规定的，无违反注意义务的主观过失，不能以玩忽职守罪论处。

　　公诉机关：河南省开封市郊区人民检察院

　　被告人：胡平

　　案由：玩忽职守

　　一审案号：（2002）郊刑初字第87号

　　二审案号：（2003）汴刑终字第08号

　　一、基本案情

　　被告人胡平，女，1962年6月9日出生，开封市龙亭区人民法院副院长，因涉嫌玩忽职守于2002年8月14日被开封市人民检察院决定取保候审。

　　2001年12月底，开封市龙亭区人民检察院副检察长李振亚、反贪局副局长党红及其家属到开封市龙亭区人民法院提出刑事自诉，控告该检察院民行科科长冷开州写匿名信寄给原告家属单位和其他单位，对原告生活作风等问题进行诽谤，要求以诽谤罪追究冷开州的刑事责任。被告人胡平作为主管刑事审判工作的副院长，接到控告材料后，本人并分别安排刑庭庭长刘文贵、审判员陈红对自诉人提供的匿名信件及认定三封匿名信的信封是由冷开州书写的证据、开封市公安局刑事技术鉴定书（由龙亭区人民检察院委托鉴定，加盖有开封市公安局刑事技术鉴定专用章和鉴定人朱礼才的个人印鉴）及其他证据进行审查，均认为符合刑事自诉案件立案条件，胡平向本院院长宋航林汇报后，于2001年12月30日由本院立案庭办理了立案手续，并转到刑庭审理。当日，胡平经与刑庭审判人员讨论，并请示本院院长，决定对冷开州采取逮捕强制措施。后由刘文贵填写开封市龙亭区人民法院逮捕决定书，胡平在批准人处签名，对冷开州依法定程序执行逮捕。后此案由开封市中级人民法院指定鼓楼区人民法院管辖，经重新鉴定，确认匿名信封上的字迹不是冷开州书写。2002年3月20日冷开州被取保候审，3月21日开封市鼓楼区人民法院裁定准许自诉人撤回自诉。

　　二、控辩意见

　　开封市郊区人民检察院于2002年11月11日向郊区人民法院提起公诉。检察机关认为，被告人胡平在审查自诉人李振亚、党红等人诉冷开州涉嫌诽谤一案中，严重不负责任，不正确履行自己的职责，在有关证据的真实性、合法性未得到审查，在指控的事实是否冷开州所为以及是否构成诽谤罪未得到查证，对冷开州是否有逮捕必要未认真调查的情况下，即认定冷开州涉嫌诽谤罪，并安排立案庭立案，刑庭对冷开州办理逮捕手续，致使冷开州被错误羁押81天，造成了恶劣的社会影响。其行为已构成玩忽职守罪。

　　被告人胡平及其辩护人认为，1．李振亚等人诉冷开州诽谤一案，符合自诉案件立案条件，胡平通知立案庭立案是在自己职权范围内依法履行职责；2．胡平批准刑庭对冷开州采取逮捕措施，符合法律规定；3．胡平在办理冷开州诽谤案时是极其慎重的。履行自己的职责也是依法进行的。请求法庭宣告胡平无罪。

　　三、裁判

　　开封市郊区人民法院经审理认为，被告人胡平身为人民法院主管刑事审判工作的副院长，对提起自诉的属于告诉才处理的诽谤案件的证据材料，本人并分别安排刑庭审判人员对证据进行了审查。根据有权进行司法鉴定的机关出具的刑事技术鉴定结论，对案件进行了立案，为防止自诉案件被告人发生新的社会危险性，经其和刑庭审判人员讨论，报本院院长同意并授权后，决定对自诉案件被告人采取逮捕强制措施。被告人胡平在对该自诉案件立案到决定对被告人逮捕，并没有违反职责义务。虽因后来的鉴定否定了原鉴定，及原鉴定人未按照其部门规则要求的形式出具鉴定结论，不能据此认定被告人胡平在工作中严重不负责任，不正确履行自己的职责，在客观方面不符合玩忽职守罪的构成要件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，于2002年11月26日判决如下：

　　被告人胡平无罪。

　　一审宣判后，被告人亦不上诉，开封市郊区人民检察院提出抗诉，开封市中级人民法院依法组成合议庭，于2003年1月10日公开开庭审理此案，开封市人民检察院接到开庭通知后未到庭履行职务。

　　开封市中级人民法院经审理认为，检察院未到庭履行职务，依法应按照撤回抗诉处理，于2003年1月13日裁定如下：

　　本案按照开封市人民检察院撤回抗诉处理，开封市郊区人民法院宣告胡平无罪的刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

　　四、裁判要旨

　　玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪在主观要件方面表现为行为人违反职责要求的注意义务，对其行为可能发生的危害结果具有疏忽大意或者过于自信的“过失”心理。在客观要件方面须具有“严重不负责任”、“不履行或不正确履行职务”的行为及因此“给国家和人民利益造成重大损失”的危害结果。作为一种渎职犯罪，玩忽职守行为无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系。前者表现为不正确履行职责义务，而后者则表现为对自己应当履行的，而且有条件履行或可能履行的职责，不尽自己应尽的职责义务。国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、各个机关或者单位的组织纪律和规章制度中加以具体明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。一般来说，玩忽职守犯罪都必须是明显违反这些规定的行为，没有违反这些规定的，也无违反注意义务之主观过失，就不能以玩忽职守犯罪论处。

　　在实际生活中，国家机关工作人员即使严格依照法律、法规、组织纪律和规章制度认真履行职责，行使国家权力，在有的情况下，也有可能发生一定的危害后果。这种情况在刑事诉讼活动中也是难以避免的。在刑事诉讼的程序设计和实际操作中，存在着两种基本的并且时常发生冲突的价值目的，即惩罚犯罪与保障人权。我国刑事诉讼法是按照社会保障与人权保障相统一的指导思想来规定诉讼程序制度的。惩罚犯罪和保障人权两种功能相辅相成，缺一不可，但有时也会产生冲突。在司法活动中，司法工作人员依法定程序在法定范围内正确行使职权，但有时却由于客观原因或自身认识能力的限制，仍不能完全避免错捕、错诉，甚至是错判结果的发生。这是由于人类认识的相对真理性决定的。刑事诉讼作为国家追究的职能活动，本质上也就是对已经发生的犯罪事实的一种认识活动，其认识的内容总是具有相对真理性，不具有绝对性。因此尽管我们以事实为根据，以法律为准绳进行刑事诉讼，但是由于主客观等原因，发生错误认识和偏差是不可避免的。虽然在这种情况下也可能会给国家和人民利益造成损失，但这种错误认识和偏差与刑法意义上的主观罪过有本质区别。正因为如此，我国法律在规定司法机关应严格依法办案正确行使职权的同时，亦正视了司法错误的客观存在及公民权利因此受到侵害的事实，确立了国家赔偿制度，由国家给予受害者经济方面的赔偿。这正是实现刑法社会保障和人权保障功能相结合的有效途径。因此，对于虽然发生错捕、错诉，甚至错判并造成国家和人民利益的损失，但行为人属依法行使职权，且并未违反诉讼程序和法律规定，主观上也没有违反注意义务，不具有主观过失的行为，不应以玩忽职守罪追究其刑事责任。

　　本案中，胡平作为主管刑事审判的副院长，依照法定程序履行职责，指定审判人员审查原告提供的证据，依据有权鉴定机关作出的司法鉴定结论等证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条人民法院直接受理的案件包括“诽谤案”之规定，进行立案；依照第七十七条“人民法院对有证据证明有犯罪事实存在，可能判处有期徒刑以上刑罚的被告人，认为采取取保候审、监视居住等措施，尚不足以防止发生社会危险而有逮捕必要的，应即决定依法逮捕”的规定，依法报经院长同意，对冷开州予以逮捕。上述行为均属依法履行刑事审判职能的行为。因此，胡平主观上无违反注意义务之情形，不具有疏忽大意或过于自信的过失，客观上不具有“严重不负责任、不正确履行职责”的行为，其行为不符合玩忽职守罪的构成要件。造成冷开州被错捕的直接原因是司法鉴定机关的工作失误。因此，一审法院对胡平宣告无罪是正确的。

　　（执笔：最高法院刑二庭 顾保华）