“从事公务”是国家工作人员的本质特征。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，只要其任职是基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，代表国有单位到非国有单位中行使管理职权，就应当视为受委派从事公务，以国家工作人员论。

　　公诉机关：重庆市人民检察院第一分院

　　被 告 人：严 先

　　案 由：贪 污

　　一审案号： ?2000?渝一中刑初字第577号

　　二审案号： ?2001?渝高法刑终第445号

　　复核案号： ?2002?刑复字第57号

一、基本案情

　　被告人严先，原系重庆弹簧厂厂长。1998年4月17日被逮捕。

　　1994年12月，被告人严先被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。1996年1月18日，严先经重庆弹簧厂职工代表大会选举，并经原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长。

　　1994年12月，被告人严先利用担任重庆弹簧厂副厂长的职务便利，擅自以本厂名义在重庆储金城市信用社开立由其本人控制的银行账户。同年12月29日，严先谎称预付重庆市机械工业管理局门面工程款，从本厂出纳处领取金额为13万元人民币的转账支票1张，将款转入上述银行账户，由个人占有使用。

　　1994年12月30日，被告人严先要求本厂财务人员以预付重庆市西园建筑工程公司工程款的名义一次性下账人民币564640元，并分次支付、冲减。但严先并未将该部分款项付给重庆市西园建筑工程公司，而是于1995年1月3日至3月30日，先后6次从本厂出纳处领取共计564640元人民币的转账支票6张，将此款转入上述银行账户，由个人占有使用。

　　1995年11月，被告人严先以本厂将与中国嘉陵工业股份有限公司?集团?合资生产弹簧等为由，要求本厂财务人员以归还中国嘉陵工业股份有限公司?集团?垫款的名义，一次性下账人民币179397．46元。但严先并未将上述款项付给中国嘉陵工业股份有限公司?集团?，而是先后利用担任重庆弹簧厂副厂长、厂长的职务便利，于1995年12月19日至1996年6月，8次从本厂出纳处领取转账支票、现金支票共8张，采取转账、提取现金方式将其中579397．46元人民币据为已有；于1996年4月至7月，以转账等手段，将30万元人民币从本厂账上转出，并通过他人提出现金，据为己有。同年9月，严先携款潜逃。

　　综上，被告人严先利用职务便利，侵吞重庆弹簧厂公款共计人民币1574037．46元。案发后，检察机关追缴赃款和用赃款购买的物品共计价值人民币89851．90元。

二、控辩意见

　　重庆市人民检察院第一分院指控被告人严先犯贪污罪。

　　被告人严先辩称：1994年12月，以重庆弹簧厂名义在储金社开户，并转入部分公款是经厂长袁文敏同意的，且自己为袁文敏个人购买空调、音响设备等用去11万元公款，此款袁文敏至今没有归还。1996年7月，将企业资金30万元划到西园公司账上，自己只取得现金20万元，另10万元被西园公司张某侵占。其辩护人认为，严先调入集体企业重庆弹簧厂后，其身份已不再是国家工作人员，故其1996年1月18日以后的行为应以职务侵占罪或者挪用资金罪处罚。

三、裁判

　　重庆市第一中级人民法院经审理，于1999年2月26日作出一审判决，以贪污罪判处被告人严先死刑，剥夺政治权利终身；并处没收财产人民币20万元。宣判后，被告人严先提出上诉。重庆市高级人民法院经审理于1999年12月24日裁定撤销一审判决，发回原审法院重审。

　　重庆市第一中级人民法院经审理认为，被告人严先身为国家工作人员，利用下派锻炼担任重庆弹簧厂副厂长的职务之便，贪污公款744640元，其行为已构成贪污罪，情节特别严重，依法应予严惩；被告人严先还利用担任重庆弹簧厂厂长的职务之便，侵占公款829300元，其行为发生在1997年修订后的刑法实施以前，根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》及最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，其行为构成侵占罪，处罚与1997年修订后的刑法规定的职务侵占罪相同，故对被告人严先的侵占行为应按侵占罪定性处罚。重庆市人民检察院第一分院起诉指控被告人严先犯贪污罪的部分事实和罪名成立，但将被告人严先调入集体企业重庆弹簧厂担任厂长后的侵占行为，认定为贪污不当。于2001年3月15日判决如下：被告人严先犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元；犯侵占罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币5万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。

　　宣判后，被告人严先不服，提出上诉。

　　重庆市高级人民法院经审理认为，被告人严先在二审阶段检举犯罪嫌疑人严开华的躲藏地点，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人严开华，查证属实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，对严先的行为应认定为一般立功，但不构成重大立功。被告人严先及其辩护人提出其有重大立功表现，请求二审法院对其从轻处罚，因其行为仅属于一般立功，不足以减轻其罪责。被告人严先犯罪所得赃款150余万元中，除案发后被检察机关扣押、查封的8万余元外，其余赃款均未退出，其犯罪行为给国家和集体财产造成重大损失，犯罪情节特别严重，其虽能认罪，但不足以对其从轻处罚，被告人严先的上诉理由及辩护人辩护意见不予采纳。于2001年12月28日裁定驳回被告人严先上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院复核认为，被告人严先受中共重庆市委组织部委派，挂职担任重庆弹簧厂副厂长和经重庆弹簧厂职代会选举并经国家机关原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长，均属于受国家机关委派从事公务，对其应以国家工作人员论。其在担任重庆弹簧厂副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假账、通过转账划款、提取现金等手段，侵吞公款共计人民币157．4万余元的行为已构成贪污罪。其贪污数额特别巨大，并携款潜逃，尚有140余万元赃款未能追回，情节特别严重，论罪应当判处死刑。但鉴于其在二审期间检举其他犯罪嫌疑人藏匿地点，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，对其判处死刑，可不立即执行。一审判决、二审裁定认定的事实清楚、证据确实、充分。审判程序合法。但一审判决、二审裁定认定严先担任重庆弹簧厂厂长，属于集体企业人员，对其在担任该厂厂长期间侵吞公款的行为认定为侵占罪，而未认定为贪污罪不当，应予纠正。依法判决如下：

　　1．撤销重庆市高级人民法院?2001?渝高法刑终字第445号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院?2000?渝一中刑初字第577号刑事判决。

　　2．被告人严先犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元；被告人严先非法所得孳息人民币16220．86元予以没收，尚未退出的赃款人民币1484185．56元继续予以追缴。

四、裁判要旨

　　刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

　　“从事公务”是国家工作人员的本质特征，应当从这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。

　　刑法第九十三条中所称的“从事公务”，应当是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责。随着经济体制改革和政治体制改革的深入，我国的人事制度已经发生了很大变化。特别是在全民和集体所有制企业中，随着国企改革的深化和现代企业制度的建立和完善，干部群众的身份界限已经打破，全员聘任和劳动合同制普遍实行，管理岗位往往实行竞争上岗，因此，不能再以是否具有干部身份作为认定国家工作人员的标准，必须根据其所在的岗位和具体担负的工作是否具有“从事公务”的性质，来判定是否属于国家工作人员。

　　在司法实践中，对于非国有公司、企业、事业单位和社会团体中的工作人员，哪些属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不能只从其在非国有公司、企业、事业单位和社会团体中任职的表面形式进行判定，应当根据其任职是否基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，是否代表国有单位到非国有单位行使管理职权，从实质上加以把握。目前，国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派工作人员主要有三种情况：一是由于这些非国有公司、企业、事业单位、社会团体中有国有资产的成分，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体中的人员，是作为国家机关、国有公司、企事业单位的代表从事公务活动，负有保护非国有单位中的国有资产或者行使某种监督职能的职责，因而应以国家工作人员论；二是在过去计划经济体制下，一些集体所有制企业都必须有主管单位，而且主管单位很多都是国家机关、国有公司、企事业单位，为了行使管理职能，主管单位往往直接委派一部分干部到集体所有制企业担任职务。随着政企分开、产权明晰和法人制度的逐步到位，这种情况已经越来越少，但作为个别现象仍然存在。由于受委派的干部是作为国家机关、国有公司、企事业单位的工作人员，在集体所有制企业中担任管理职务，具有从事公务性质，因此也应以国家工作人员论；三是我国在干部制度中一直坚持“党管干部”的原则，中国共产党作为执政党，对国家事务的原则、方向、重大决策进行政治领导，向国家政权机关和国有公司、企事业单位、人民团体以及其他一些非国有的单位推荐重要干部，也是党的领导在组织人事方面的体现。中国共产党对于向国家政权机关推荐干部，采取的是由党组织决定提名，然后按照法定程序经选举或者批准后任命的方式；国家机关、国有公司、企事业单位对于内部的干部任命，采取的是由党组织直接行文或者经党组织决定、同意后由人事部门行文的方式；对于向非国有公司、企业、事业单位、社会团体中委派的干部，则采取经党组织研究决定、同意后，以国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的名义直接委任，或者作为提名由被派遣单位按照内部程序选举或者任命。无论受委派的人员在被派遣单位任职采取何种任命方式，只要其任职是基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使管理职权，就应当视为受委派从事公务，应以国家工作人员论。

　　本案被告人严先原来是重庆市地方税务局干部，接受中共重庆市委组织部委派，到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长，属于受委派从事公务，对其任副厂长期间实施的犯罪，依法应以国家工作人员论，对此没有争议。被告人严先经重庆弹簧厂职工代表大会选举担任该厂厂长后，是否仍然属于受委派从事公务的人员，对其担任厂长期间实施的犯罪，是定贪污罪还是职务侵占罪，在本案审理过程中曾有不同认识。我们认为，对被告人严先经重庆弹簧厂职工代表大会选举担任厂长前后的身份是否发生变化，不能从任职形式上简单地作出判定，必须从其任职是否基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，是否代表国家机关、国有公司、企业、事业单位的利益，以及其从事的工作是否具有管理的性质，从实质上加以把握。被告人严先是中共重庆市委组织部管理的干部，中共重庆市委组织部委派其担任集体企业重庆弹簧厂副厂长时，其人事关系已经从重庆市地方税务局干部转到重庆弹簧厂的主管单位原重庆市机械工业管理局，虽然形式上是受中共重庆市委组织部委派到重庆弹簧厂任职，实质上是受作为国家机关的原重庆市机械工业管理局委派在集体企业从事公务，原重庆市机械工业管理局也行文批复同意其担任重庆弹簧厂的副厂长。后来，被告人严先被该厂职代会选举担任厂长，职务虽然变了，但其受国家机关重庆市机械工业管理局委派在集体企业从事公务的本质并没有改变。因此，被告人严先由职代会选举为厂长后，主管部门重庆市机械工业管理局党政会议研究同意并正式向重庆弹簧厂下发了同意严先任该厂厂长的批复。严先因案发外逃后，该局党政会议研究决定，撤销严先重庆弹簧厂厂长的职务，同时任命了新的厂长，并向该厂下发了通知。因此，被告人严先无论是在担任重庆弹簧厂副厂长还是厂长期间，其行使职权的依据，主要还是基于重庆市机械工业管理局的委派，是代表国家机关在非国有单位从事经济管理活动的公务，应属于刑法第九十三条第二款规定的受国家机关委派从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人严先利用担任上述职务便利侵吞巨额公款的行为，不仅侵犯了劳动群众集体所有的财产权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，最高人民法院依法对其以国家工作人员论，以贪污罪定罪处罚是正确的。

　　（执笔：最高法院刑二庭　顾保华）