盗窃罪与侵占罪、职务侵占罪均属以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，其主要区别不在于行为方式，而在于行为人与被其非法占有的财物之间的关系。利用自己因工作关系而形成的熟悉环境和容易接近单位财物等方便条件，秘密窃取不属于自己经管范围内的财物，不构成职务侵占罪，应当以盗窃罪定罪处罚

　　公诉机关：江苏省南通市人民检察院

　　案 由：盗 窃

　　案 号：（2001）通中刑二初字第19号

　　一、基本案情

　　被告人吴湘宾，男，41岁，系中国建设银行南通分行营业部押运员。2000年6月21日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

　　被告人吴湘宾在中国建设银行南通分行（以下简称南通建行）营业部担任押运员，主要工作职责是负责该营业部所属“苏Ｆ－02118”运钞车的安全保卫。2001年6月14日上午7时许，被告人吴湘宾在南通建行城中支行地下金库负责提款警戒过程中，发现解款员将一只蓝色现金包?内装人民币30万元?掉落在运钞车右侧门下方，遂将该现金包捡起放在其通常乘坐的座位旁，后又藏至运钞车后座底下。当日上午9时许，被告人吴湘宾伺机进入运钞车，用雨披裹住该现金包离开单位回到家中，从该现金包内取出1万元随身携带，并将其余29万元藏于床下。当日下午4时许，被告人吴湘宾利用外出收款的间隙，将藏于家中的29万元现金转移至南通市工农路61号北侧河边的草丛中，并于当晚10时将其随身携带的9900元现金藏匿于南通建行城中支行四楼洗手间的顶棚上面。另有100元被其消费。案发后，被告人吴湘宾在接受公安机关调查过程中，主动交代盗窃现金包的事实，并配合公安机关追回被其藏匿的现金29．9万元，已由公安机关发还给南通建行。被告人吴湘宾家属代为退赔人民币100元。

　　二、控辩意见

　　江苏省南通市人民检察院于2001年11月5日以被告人吴湘宾犯盗窃罪向南通市中级人民法院提起公诉。

　　被告人吴湘宾的辩解和其辩护人的辩护意见均认为，被告人吴湘宾盗窃现金包利用了担任押运员的职务便利，应以职务侵占论；案发后，在公安机关找其谈话时，主动交代犯罪事实，并积极配合公安机关追回被窃现金，请求予以从宽处罚。

　　三、裁判

　　江苏省南通市中级人民法院经审理认为，被告人吴湘宾在从事金融保卫工作期间，以非法占有为目的，秘密窃取银行财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。盗窃金融机构，数额特别巨大，依法应判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。鉴于被告人吴湘宾在公安机关尚未掌握其犯罪证据的情况下，主动交代盗窃作案的事实，并配合公安机关追回被窃财物，应视为自首，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人犯盗窃罪的事实清楚，指控罪名成立。盗窃罪和职务侵占罪均属侵犯财产犯罪，两罪区别在于是否利用职务之便。被告人吴湘宾系押运员，其具体工作职责范围是担任运钞车的警卫，按照建行内部规章，不具有经手、保管被窃财物的职务之便，不符合职务侵占罪的主体特征。被告人吴湘宾所窃财物位于建行金库库区内，属金融机构特别监管场所，该区域内的财物均属于银行控制财物。被告人吴湘宾违反押运职责，将金库库区内的现金包搬运至运钞车内，并采用秘密藏匿、掩盖的方法将其转移，符合秘密窃取公共财物的特征，构成盗窃罪。被告人吴湘宾及其辩护人的辩解和辩护理由不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一款，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第?一?项的规定，于2001年11月20日判决如下：

　　一、被告人吴湘宾犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人所有的全部财产；二、被告人吴湘宾所退赃款人民币100元发还中国建设银行南通分行。

　　判决宣告后，检察机关不抗诉，被告人吴湘宾亦未提出上诉。判决已发生法律效力。

　　四、评析

　　（一）盗窃罪与侵占罪、职务侵占罪均属以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，其主要区别不在于行为方式，而在于行为人与被其非法占有的财物之间的关系。非法占有自己原先合法持有（包括经营、管理）的他人财物是侵占或者职务侵占，非法占有自己秘密窃取的他人财物是盗窃。

　　在本案中，被告人吴湘宾“捡起”的现金包是被解款员在搬运中掉落的，虽然在被告人吴湘宾看来，可能认为现金包属于解款员的遗忘物，但根据当时现金包所处位置、场所及时段等客观情况，解款员在搬运中掉落的现金包仍然属于银行所有并实际控制的财物。从现金包所处位置、场所看，现金包是掉落在金库库区内，该库区设于地下，包括金库及运钞车停车场两部分，进出库区有严格的登记批准制度，库区内有闭路录像监控设备，现金包所处位置不同于其他公共区域，属于金融机构特别监管的场所；从现金包掉落的时间看，当时正处于解款员搬运过程之中，在搬运清点完毕、运钞车离开库区前，该现金包仍然属于解款员搬运中的财产，如果不被被告人吴湘宾捡起并藏匿，解款员很容易发觉。因此，银行对解款员在搬运中掉落于金库库区内的现金包并未失去控制。被告人吴湘宾乘隙捡起解款员在搬运中掉落的现金包，在没有任何合法的依据持有该现金包的情况下，将现金包藏匿并转移至金库外，使银行失去控制，是秘密窃取银行财物的行为，不属于刑法规定的侵占他人遗忘物。

　　（二）职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指利用自己工作或者业务上合法持有、控制、管理、支配单位财物的便利，不包括由于工作关系而形成的熟悉环境和容易接近单位财物等方便条件。

　　职务侵占罪既是侵犯财产犯罪，又是职务犯罪，“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件。职务侵占罪所利用的职务上的便利具有特定的含义。这里所谓的“职务”，不是一般意义上所说的行为人在单位所担任的工作和所从事的业务，而是指行为人对于其所侵犯的单位财产具有合法持有、控制、管理、支配的工作和业务职责。这种职责主要来源于单位的委派和授权，也就是说，行为人在实施侵占行为时，利用的是单位委派和授权其持有、控制、管理、支配被侵占财产的职责，即通常所说的“监守自盗”。如果行为人非法占有的是不属于其工作上和业务上的经管职责范围内的单位财物，仅是利用了因工作关系而熟悉作案环节、容易接近财物等方便条件从而实施犯罪的，不属于刑法规定的“利用职务上的便利”。本案中，被告人吴湘宾系银行押运员，根据《中国建设银行押运员守则》及《建行安全保卫岗位操作规程?试行?》的相关规定，押运员“在押运工作中不准许参与清点、登记、搬运押运物品”，其职责是担任运钞车警戒，防抢防盗防事故，对搬运中掉落在金库库区内的财物无经手、保管的职责，因而不具备持有、控制该财物的任何合法依据。尽管被告人吴湘宾捡起解款员在搬运中掉落的现金包并非法占有的行为，客观上利用了其担任押运员可以进出银行金库的机会和方便条件，但由于其本身不具有经手保管现金包的职责，因此，被告人吴湘宾的行为实质上是在担任运钞车警戒工作过程中，将解款员经手、保管中的银行财物秘密窃为己有，不是刑法意义上的“利用职务上的便利”，不符合职务侵占罪的构成要件，依法应认定其构成盗窃罪。

　　（执笔：江苏省南通市中级人民法院　顾卫平 周东瑞）