所谓行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。在行政审判实践中，对如何认识行政自由裁量权、如何制约行政自由裁量权及如何加强和完善对行政自由裁量权的司法审查等问题越来越引起人们的关注。本文笔者就此作一简要的探讨，希望能起抛砖引玉之效。

　　一、“自由裁量”不等于“恣意裁量”

　　行政自由裁量权的存在既是一种客观事实，同时也是现代“创造性行政”的客观需要。从法治社会的历史实践来看，自由裁量也并不等于在法律框架内的恣意裁量，其行使须符合公平和正义的要求，体现人权、平等、自由等法的精神和理念。放眼国内、外法学理论研究的成果和实践操作的经验，行政自由裁量权的行使从具体上说须符合以下几方面的要求。

　　第一，符合行政法的目的和精神。任何法律的制定都有一定的动机和目的，其中肯定也贯穿着调整某一法律关系的原则和精神。行政自由裁量权的行使就应该在授权法律所确定的原则和精神下行使，以实现法律保障社会正义的目的。否则，即使行政行为是在法律规定的幅度内行使，也可能因目的不当或违反法律原则而导致行政行为的违法。

　　第二，要正确处理相关因素。行政自由裁量权的行使过程就是处理行政行为所涉及的相关因素的过程。这些因素包含两个方面：一是必须考虑的因素，如在拆迁纠纷裁决中，就必须考虑被拆迁人的人口、房屋状况及地理位置等因素，如果对这些因素忽略不计，就构成违法；二是必须排除的不相关因素，比如在自由裁量过程中遇到的诸如“人情”等因素，如予以考虑也是法律所不允许的。

　　第三，要遵守法律程序。这个程序既包括法律明确规定的程序，也包括一些不成文的程序性法律原则，前一个程序好理解，对于后一个程序，举一个实践中较为常见的例子，如果法律对行政行为的作出期限没有规定，那行政机关也不得无故拖延，必须在适当的时间内作出，否则也构成行政违法。

　　第四，要遵循比例原则。行政行为在自由裁量范围内要选择对相对人权益损害最小的方式进行，须把握合理的分寸和尺度，否则，如果无视比例原则，就会因构成滥用职权而违法。

　　二、各国对行政自由裁量权实施司法审查之比较

　　在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到制约，行政自由裁量权也不例外。而制约行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值和目的，这是人类社会共同面临的一大难题。纵观世界各国，对行政自由裁量权的制约方式和手段可谓多种多样、各具特色，诸如议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但从保障人权的角度来说，为了在法治的轨道上用制度来调整、规范“公权和私权”、“国家与社会”的关系，近、现代各国基本上普遍设立了这样一种制度即司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，可以说，这种制度是民主和法制发展的产物，是以国家司法权制约行政权为基础的，因为在法治社会中，法院的地位超脱，对公民而言，这也是对自身权利进行最简捷、最有效救济的途径。

　　在英国，滥用自由裁量权的行为被称为“越权无效”，是违背自然公正原则的，而且随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为，从而为英国的司法审查奠定了理论基础。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例形式形成了把“正当程序”作为制约行政自由裁量权的重要标准，并且认为司法审查是原则，不予审查是应当加以论证的例外。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄，根据日本《行政案件诉讼法》第30条的规定，只有在行政机关逾越职权或滥用职权的场合，法院才能撤销行政行为。

　　三、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

　　我国1990年行政诉讼法的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且法律本身对这两个方面的具体表现形式又未作任何界定，导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性。随着民主与法制的发展，尤其是随着我国加入ＷＴＯ效应的日益凸现，司法审查的范围需不断拓宽，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为将逐渐被纳入司法审查的轨道，审查的标准和原则也会不断完善和发展。

　　而要适应这一形势发展的需要，我们就必须完善现有的对行政自由裁量权进行司法审查的制度，笔者拟就此提出如下建议：

　　第一，在立法上丰富司法审查的制度基础。一是扩大司法对行政自由裁量权的审查范围，不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性可以审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也可以进行司法审查。二是在即将制定的行政程序法典中对行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。如果具体列举原则有客观上的困难，也可以像民法中确立“诚实信用”的“帝王条款”一样，在行政程序法典中确立行政行为须符合“正当性”这一行政法中“帝王条款”的要求，为法院在司法审查中运用司法自由裁量权奠定法律基础。三是细化行政诉讼法中“滥用职权”和“显失公正”的含义，由于我国是个以成文法为主导的国家，排斥法官“造法”，因此为便于司法实践中进行操作，也为了使这两条原则真正落到实处，可以以立法或司法解释的方式对这两个概念作一些列举。

　　第二，在理论和制度上重新界定行政权与司法权的关系。既要顺应法治和ＷＴＯ规则要求“任何行政行为都要纳入司法审查的范围”的趋势，还要注意尊重行政机关的行政权，切不可以司法代替行政。

　　第三，可以尝试建立行政判例制度。由于社会生活瞬息万变，社会对同一事物的评价会随着社会的发展而不断变化，因此对行政自由裁量权的评价在不同时期也会有不同的标准，比如对“正当程序”的涵义，在不同时期就会有不同的理解。因此，我们可以借鉴法国的做法（因为法国与我国都是成文法国家），用行政判例的方式确立某一时期司法审查的掌握标准，这也顺应了ＷＴＯ规则要求法制统一的趋势。