行政不作为是相对于行政作为而言的一种行政行为方式，它在法律性质、构成要件、法律后果及救济途径等方面都与行政行为有着显著的差异。在行政行为的理论研究上，它与行政作为具有同等重要的法律意义。然而，在行政审判实务中，因行政不作为本身所具有的消极性、隐蔽性等特点，使行政不作为未引起人们足够重视，这主要集中体现在缺乏有效的法律救济途径方面。对于行政作为和行政不作为认真加以区别，有利于人民法院正确行使司法审查权，避免无效劳动，提高行政审判效率。本文拟通过对行政不作为的界定、行政不作为的分类、行政不作为的法律救济和行政不作为的立法完善等方面进行探讨，力图理顺行政作为和行政不作为的关系，促进行政不作为的司法监控，最终拓宽行政不作为的救济途径。

　　一、 行政不作为的界定

　　由于行政不作为是与行政作为相对应的范畴，因而拟从行政作为与不行政作为的角度来界定行政不作为。

　　（一） 作为与不作为的区分。

　　在法理学上，作为与不作为，一方面应按行为人的外在表现来区分，作为是行为人有所为，表现为一定的动作或动作系列；不作为是行为人消极地有所不为，表现为不作出一定的动作或动作系列；另一方面应按行为的实质内涵即法律义务不同来区分，法律义务按其内容可分为积极义务和消极义务，作为所针对的法律义务既可以是积极义务也可以是消极义务，不作为则只能是积极义务而言。法律要求行为人有所为，或者法律要求行为人有所不为而行为人有所为，即构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为。

　　 （二） 行政作为与行政不作为的区分。

　　 行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是不作为。行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为，只要行政主体实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成。而行政不作为则是以消极不作为的方式表现出来，无明确的意思表示或外在表现，其形成的特殊条件一是行政主体负有法定义务，二是行政主体在程序上表现为消极地有所不为，即没有在法定期限内履行法定义务，既有程序上的特点??消极地不作为或没有一定的程序行为；又有实体上的特征??不履行作为的法定义务。并且行政不作为的“不为”是指行政主体在具体的行政管理过程中在法定期限或合理期限中可以“为”而出于故意或过失没有“为”，并不是由于不可抗力的原因使其不能“为”。

　　综上，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

　　（三）行政不作为的特征

　　 1、违法性。行政主体未依法作出应作之行为，因而具有违法性，是行政不作为的基本特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护权和分配权的放弃，对公共利益维护权的放弃，将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害了公共利益；对公共利益分配权的放弃，将构成对相对人所负作为义务的放弃，其后果是直接侵犯了个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，因此，行政不作为只有是一种违法行为。

　　 2、消极性。行政作为是行政主体主动履行职责，客观上表现为积极的作为。而行政不作为是行政主体对其职权职责的放弃，客观上表现为怠于履行职责的消极性。

　　 3、隐蔽性。行政不作为是消极无为的表现，具有一定的隐蔽性，其危害后果难以明显呈现。行政不作为直接侵犯相对人的利益，只有引起行政争议，乃至相对人提起诉讼，行政主体承担的法律后果才会确定下来。而行政不作为侵犯公共利益，只有出现了严重后果构成犯罪才由司法机关给予相应的刑事制裁。

4、非强制性。行政作为一经作出就产生法律上的公定力、确定力、拘束力和执行力，相对人若不申请行政复议或起诉，又不自动履行，行政主体可依法强制执行或申请人民法院强制执行。而行政不作为本身不具有明确设定义务或剥夺权利的内容，相对人没有履行义务的约束，不存在强制执行的效力。

　　 二、行政不作为的构成要件

　　 行政不作为必须具备相应的构成要件，才能成立。准确把握行政不作为的构成要件是审判实践中正确认定行政不作为的关键。其构成要件包括：

　　 1、行政主体具有应作为的义务。行政不作为的构成必须以行政主体负有法定作为的义务为前提条件，无作为的法定义务则无行政不作为。作为的法定义务体现在：（1）法律性。行政不作为中的义务来源于法律规定，属于法律义务。只有法律上的义务才具有国家强制性，其他意义上的义务不具有该特征。（2）应为性。法律上的义务就其内容而言可分为应为一定的义务和不应为一定的义务，行政不作为的构成是应为而不为。（3）具体性。行政主体的义务就其表现形式而言可分为一般义务和具体义务，一般义务是指抽象义务，行政不作为中的义务必须是基于特定事实而产生的具体义务。（4）条件性。行政不作为中的义务不是绝对的。而是相对的、有条件的，是基于特定的事实和条件才能产生。

　　 2、行政主体具有作为的可能性。构成行政不作为必须是行政主体具有履行特定义务的可能性，即具有履行该义务的主观意志能力。任何法律行为都是主体的意志行为，是主体的自我意识、自我控制的行为。行政不作为也必须在行政主体的主观意志能力范围内，由于不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成作为可能性欠缺的，不能成立行政不行为。

　　 3、行政主体在程序上表现为有所不为。首先，程序上的不为既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为。其次，行政主体程序上的不为已经超过一定的时限。如果时限尚未届满，应视为行政主体还没有作为，不构成行政不作为。一定时限应当是法律、法规规定的时限或者根据实际情况确定的合理时限，如约定时限、紧急时限等。

　　 三、行政不作为的分类

探讨行政不作为的分类，对于正确认识行政不作为的特征及构成，对于深入把握不同的行政不作为不同的救济手段，具有重要意义。

　　1、职权主体的不作为与授权主体的不作为。这是根据行政不作为的主体来划分的。职权主体的不作为是指法定行政主体的不行为，即行政机关的不作为。授权主体的不作为是指根据法律法规的授权而具有的行政主体资格的组织不行为。区分的意义在于明确行政不作为的主体并不仅限于行政机关，还包括基于授权而具有行政主体资格的组织，因而不能忽视授权主体的不作为。

　　2、未依职权行为的不作为与未依申请行为的不作为。这是根据行政不作为中义务的产生不同来划分的。对于依职权的行政行为，只要某种法定的事实发生，行政主体就具有相应的作为义务而应为之，如果行政主体不尽相应的行政义务即构成行政不作为。未依申请行为的不作为是指行政主体基于相对人申请即负有一定的作为义务而有所不为的行为。区分的意义在于行政不作为的构成并非一定要以相对人具有特定内容的申请为条件，有助于全面把握行政不作为的范围。

　　3、不行使羁束裁量权的不作为与不行使自由裁量权的不作为。这是根据行政权的强行性程度来划分的，不行使羁束裁量权的不作为，行政主体的职权强行性程度高，行政主体没有选择的空间，因而不存在合理性的问题。不行使自由裁量权的不作为，行政主体可以在职权范围内合理选择行为的种类和方式。区分的意义在于不行使羁束裁量权的不作为所造成的后果更严重，更应引起关注。

　　4、侵犯公共利益的不作为与侵犯个人利益的不作为。这是根据行政不作为违法所侵犯的客体不同来划分。对公共利益不予积极维护，必将损害公共利益；对公共利益不予公正分配，则将损害相对人的个人利益。区分的意义在于明确行政不作为的特征及其危害性而采用适当的救济手段。

　　四、行政不作为的救济方式

　　建立行政不作为的救济方式，使受到损害的权益得以法律补救是现代行政法治的要求。本文所要探讨的救济方式是以行政诉讼的司法救济为背景，行政救济不在本文探讨范畴。

　　1、确认违法判决。人民法院作出确认判决的一个重要条件是不宜作出维持或者驳回诉讼请求的判决。行政主体不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义，只能判决确认行政不作为违法，对造成相对人合法权益损害的，判令行政主体承担赔偿责任。另一种情形是行政主体履行作为义务的时机尚不成熟，但未明确告知相对人，相对人起诉的，人民法院应判决行政主体不予答复的行为违法，并责令行政主体告知相对人暂不履行的理由。

　　2、责令履行判决。行政主体没有履行其作为的义务且该义务还有履行的可能和必要，应判决其在一定期限内履行义务的救济方式。从救济的目的来看，责令履行判决是使受到侵害的权益得到法律补救，只有责令行政主体全面履行其程序上和实体上的义务才能达到这一目的。程序和实体二者不可偏废，即存在责令履行程序上的义务或实体上的义务或双重义务的，人民法院经审查认为行政主体应履行实体义务的，应对程序义务和实体义务一并判决，否则，如果仅判决行政主体履行程序义务而没有履行实体义务，相对人仍有诉权，可再次起诉，从而增加诉累，违背了诉讼经济原则。

　　3、赔偿损失判决。一种情形是认定行政主体不作为违法并给相对人造成损失，应判决赔偿损失。另一种情形是对于不能责令行政主体履行的但给相对人造成损失的不作为，也应判决行政主体承担赔偿责任。

　　五、行政不作为救济的立法完善

　　建立和完善行政不作为时效制度，明确行政机关违反时效的法律后果，督促行政机关及时迅速完成行政管理事务，杜绝行政机关迟延行政的现象，提高行政效率，保护行政相对人的合法权益。行政时效是指一定的事实状态经过法定期限而产生某种特定法律后果的程序法律制度。它的理论基础是，现代社会行政管理活动纷繁复杂，形势多变，要求行政主体及时、迅速地进行行政管理，以维护社会公共秩序。

然而，检讨我国现有的有关涉及行政时效的法律规范。大多都着重于行政高效的目的，而忽略了行政相对人权益的保护。如有的只规定行政相对人服从行政秩序管理的时限，而对行政主体的行政行为却没有明确的时限规定，导致行政主体隋怠行政，有的虽然有对行政主体的行政行为的时限作了规定，却没有明确的违反时效期限后的法律后果，致使这些规定形同虚设。现代行政时效的基本价值取向应当是在公平的基础上追求行政主体与行政相对人双方的效率。即首先是为了实现公平，进而在公平的基础上追求效率。

要给行政相对人因行政主体隋怠行政所造成的合法权益受到侵害予以法律救济，就应当适应行政时效制度价值目标的转变，建立和完善行政不作为的行政法律制度。可以借鉴和参考行政作为的时效制度，构筑行政不作为时效制度。

　 首先，要在法律、法规中对行政主体运用行政职权的时限作出规定。时限的规定一方面可以督促行政主体主动迅速地行使职权，防止拖延履行职责，提高行政效率。另一方面便于相对人以行政不作为的存在而请求救济，保护自己的合法权益，也便于司法机关认定行政主体是否构成行政不作为，从而为采取相应的救济方式创造条件。同时要规定对那些办事拖拉，敷衍塞责，隋怠行政的行政机关工作人员，有追究之责任。时限制度的完善当然有待于一部完整的行政程序法，其基本价值取向一是确保实现公平，包括合理性，特别是要对行政主体设定及时、富有高效率的期限，以及时保护行政相对人的合法权益；二是确保实现行政主体和行政相对人的效率，重点是要求行政主体及时作为的效率。

　 其次，确立行政不作为的时效制度应以发生有利于行政相对人的法律效果为原则，具体而言包括两个方面：一是依申请的行为，行政机关逾期未作为，视为“批准、认可”。通常是有利于相对人的行为，如资格审查。二是依职权的行为，行政机关逾期未作为，“不得再作为”。通常是不利于相对人的行为，如违法行为，即行政作为的时效后果。

　 第三，明确规定每一行政行为完整的具体程序。如行政许可行为的程序除了相对人的申请外，包括行政许可机关对申请的答复、审核、核发等程序，行政许可机关在法定期限内，对每一步骤的未完成都成立不作为。因此，只有在立法中重视每一个行政行为的程序性规定，才能判明行政不作为的具体表现形式，才能督促行政主体积极完成每一程序行为。

　　参考书目：

1、《论具体行政行为》，方世荣著，武汉大学出版社。

2、《行政诉讼法司法解释之评论??理由、观点与问题》

3、《美国行政法》，王名扬，中国法制出版社1995年版。

4、《日本现代行政法》，室井力主编，中国政法大学出版社1991年版。

5、陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载于《中国法学》1996年第1期。

6、方世荣、戚建刚：《论行政时效制度》，载于《中国法学》2002年第2期。