案情?某县机关液化气服务公司（以下简称液化气公司）成立于1990年，属全民所有制国有企业。1997年，县人民政府将其划归县物资集团总公司（以下简称物资总公司）管理。同年，物资总公司就液化气公司与耿某签了十年租赁合同，合同到2007年10月31日到期。1999年11月，县政府下设的临时性机构改革工作指挥部下发通知，将对液化气公司以出售方式实现改制。11月17日，物资总公司在报纸上发布出售液化气公司公告，对外公布购买的条件和方法。11月19日和11月25日，原告程某按公告向改革工作指挥部买取资料和交了5000元竞买押金，改革工作指挥部发给其008号竞买证。11月23日，物资总公司向改革工作指挥部提出书面申请，陈述液化气公司已租赁给耿某经营，合同尚未到期，请求改革工作指挥部同意将液化气公司以出售总资产方式卖给耿某，改革工作指挥部于12月20日作出书面批复，同意将液化气公司出售给耿某，原告程某以改革工作指挥部的行为侵犯其公平竞买权为由，以某县人民政府、某县改革工作指挥部为被告，提起诉讼。

?审判?一审法院认为，某县改革工作指挥部所实施的一系列行为均是对企业改制进行监督、指导行为，其本身不是企业拍卖主体，物资公司对外发布公告的行为属民事合同中的要约邀请行为，由此引发的纠纷属平等主体的民事纠纷，不属于行政法调整范围，即裁定驳回原告程某的起诉。原告不服，上诉至市中院。市中院认为，改革工作指挥部作为县政府负责改制的临时性机构，其本身不具有独立承担行政法律责任的能力，不具备本案被告主体资格，其行为后果应由县人民政府承担，故裁定撤销一审裁定，将本案发回重审。案件发回重审后，法院追加了物资总公司及耿某为第三人，依法公开开庭审理了此案。在审理过程中，原告撤回了对改革工作指挥部的起诉。法院审理后认为，县人民政府下设的改革工作指挥部的批复是一种具体行政行为，其行为侵犯了原告的公平竞买权。但因本案在出售液化气公司产权前，并未按法律程序先中止与耿某的租赁合同，耿某经营至今，对企业投入一定资产，企业运营情况良好，物资总公司直接在报纸上刊登竞卖公告的行为违反了相关法律规定又侵犯了耿某的合法权益。故根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条及相关法律规定，作出确认县政府下设的改革工作指挥部下发的批复违法，并赔偿原告相关经济损失的判决。

?评析?本案主要涉及如下一些问题：

　　县改革工作指挥部是否适格被告

　　根据我国行政诉讼理论的理解，行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为侵犯了公民、法人和其他组织行政法上的权益，而由人民法院通知应诉的行政主体，其法律特征主要有：1．必须是行政主体。行政主体与行政机关并不是同一概念。它是指能以自己名义行使国家行政职权作出影响行政相对人权利义务的行政机关，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。因而行政主体的范围大于行政机关，行政机关只是行政主体的一部分。2．必须是作出了具体行政行为，原告对此认为侵犯了其合法权益。3．由人民法院通知其应诉。本案中改革工作指挥部虽然以自己的名义下发了批复，同意了物资总公司的申请，但经查其只是县政府内部负责改制的一个临时性机构，本身不具有独立承担行政法律责任的能力，故其不属于行政主体，不具备行政诉讼被告的资格。本案原告对其实施的具体行政行为不服，故根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，本案应以组建该改革工作指挥部的人民政府为被告。

　　“批复”是否是可诉的具体行政行为

　　液化气公司作为全民所有制企业，县人民政府代表国家对其享有所有权，在国有改制进程中，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定，只有政府才能决定其所有权的改变。本案仅从物资集团总公司刊出拍卖公告，原告根据公告要求交纳押金、领取竞买证的行为来看，它是一种民事行为，不具有行政法律关系特征。但是本案中液化气公司之所以未进行拍卖是因为改革工作指挥部的一纸批复决定了它的归属。这个“批复”显然侵犯了竞买人程某的竞买权。人们往往认为“批复”是由于上级行政机关对下级行政机关的请示所作的答复意见，只对下级行政机关在处理具体事务时有效，一般对外部公民、法人和其他组织不发生法律效力。也就是说，无论请示的内容性质如何，都改变不了批复在一般情况下的内部属性。笔者认为，对此类行为，不能只简单地看其存在的形式，而应作具体的分析，既看其存在的形式，又要看其行为是否对相对人行政法上的权利、义务产生实质的影响。本案中改革工作指挥部的“批复”决定了液化气公司不是以对外公开拍卖实现产权转换，而直接通过出售总资产方式卖给了耿某，其实际上剥夺了程某参与公平竞争的权利。批复行为在最初具有内部属性，而一旦它对当事人发生了行政法律上的效力，即由原来的只对下级行政机关有效而转换为对当事人有效，批复行为的性质也就发生了转换，此时将其纳入行政诉讼的受案范围是必须的。况且本案中县政府（指挥部）与物资总公司之间本不是行政主体内部的领导与被领导关系，政府的批复是依职权作出的，对外具有实际的拘束力，是一种具体行政行为。一审法院以该案不属于行政法调整范围而驳回程某的起诉是错误的。

　　本案适用撤销判决还是确认判决

　　确认判决是人民法院对被诉具体行政行为经过合法性审查，对该具体行政行为的合法、有效与否进行确认，在不宜适用其他判决形式的前提下，直接作出确认该行为是否合法或有效的判决。

　　根据行政诉讼法的规定，法院经审理认定被诉具体行政行为违法，在一般情况下应当判决予以撤销。但有时撤销违法的具体行政行为，将会给国家利益、公共利益造成损失。故最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益和公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。本案中，县政府下设的改革工作指挥部的批复侵犯了原告的公平竞争权，其行为违法，理应被撤销。但本案又有其特殊性，耿某在买断液化气公司产权前对液化气公司就有十年租赁权，至2007年10月31日租赁才到期。根据国家体改委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第四条第二款的规定，已经实施承包或租赁的企业，一般应在承包或租赁期满后再行出售产权，对经营不善或确有必要出售承包或租赁的企业，应按法律程序，先中止承包或租赁合同，再行出售。经查，液化气公司在耿某承包后经营状况良好，不符合经营不善的状况，如为了配合县里企业改革的需要，将其列为确有必要出售的企业的话，也应按法律程序中止与耿某的租赁合同，再进行出售。第三人物资总公司直接在报纸上刊登竞卖公告的行为违反了相关法律规定又侵犯了耿某的合法权益，正是出于这一因素的考虑，改革工作指挥部才在收取原告程某的押金后，没有履行竞卖的程序下，批复同意了物资总公司的意见将液化气公司卖给耿某，而耿某在买断液化气公司后，不但添置了不少固定资产，而且对企业原职工进行了合理的安置，工人的福利待遇也有了一定的提高，经营状况较好。如法院判决撤销改革工作指挥部的批复，将液化气公司重新按竞卖公告要求予以拍卖的话，这肯定将会给耿某的利益带来重大损失，虽然《解释》第五十八条并未包括个人损失，但因为县政府的违法行为造成耿某个人重大损失，耿某势必要申请国家赔偿，那也就等于国家利益造成了重大损失。另一方面，县政府对液化气公司的企业改制工作一切从头来，企业的良好经营状况也会因改制的变动产生影响，工人们稳定的工作环境会被破坏，势必会给公共利益带来重大损失。而且，虽按《解释》第五十八条的规定，给原告造成损害的，要依法判决行政机关承担赔偿责任，但本案原告程某的直接损失只限于买资料和交5000元押金的损失，而这明显大大少于撤销判决给耿某造成的损失。