【案情】

　　207国道改建公司因修路需要征用甲村民小组的水田、水塘及林地。2011年3月10日207国道改建公司委托当地国土局与甲村民小组签订了《征收土地协议书》，共征收甲村民小组土地40亩，并将土地补偿款及安置补助费共计152万元于2011年5月30日拨付给甲村民小组。时任甲村民小组组长的李某受镇政府和甲村民小组所属的村委会的委托管理这笔费用，这笔费用直接打入以李某个人名义在某银行分处理开设的账户。镇政府和村委会决定，这笔费用必须经过甲村民小组村民同意并经村委会、镇政府同意以后方可取出分配。由于种种原因，这笔费用直到2014年1月27日才分配到甲村民小组村民手里。李某在2012年1月到2013年11月期间将152万元征地补偿款通过办理活期转定期存入同一银行分理处，获得活期与定期之间的利息差共计7万元，并将7万元利息差隐瞒不报，由自己占有。

　　【分歧】

　　对于李某行为的性质，合议庭存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，李某身为农村基层人员，利用受委托管理征地补偿款的职务之便，将其管理的巨额公款152万元由活期转成定期，进行获取高额利息差的营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。依据刑法规定，应当判处十年以上有期徒刑，量刑明显过重，因此报请最高人民法院批准在法定刑以下量刑。

　　第二种意见认为，李某管理的征地补偿款不属于公款，而是甲村民小组集体所有；李某的主观犯意是获得土地征用补偿款活期转定期的利息差7万元，土地补偿款152万元一直在某银行分理处没有支出。因此，李某的行为应当构成职务侵占罪。

　　【评析】

　　一、李某不能成为挪用公款罪的犯罪主体

　　虽然2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员：（四）土地征用补偿费用的管理；村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、三百八十五条和三百八十六条受贿罪的规定。”这一立法解释只是对于村民委员会委员可以成为依法从事公务的人员予以了明确界定，但是村民小组组长是否属于村民委员会等村基层组织人员呢？对此，全国人民代表大会常务委员会的解释并没有明确。《中华人民共和国村民委员会组织法》第十条规定“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组推选。”因此，村民小组是村委会的下设机构，村民小组长不属于村委会等村基层组织人员。再从最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及司法解释性文件的一贯立场来看，村民小组长也不属于依法从事公务的人员。1990年10月12日最高人民法院研究室在复函最高人民检察院关于村民小组组长能否成为报复陷害罪主体中指出：“村民小组组长不属于村委会的组成人员，不是国家工作人员，因此，不能成为报复陷害罪的主体。”1999年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释【1999】12号）规定“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2008】33号）第二条明确规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”包括村民小组。2012年最高人民法院研究室在答复地方法院的请示中指出“刑法第二百七十二条规定的其他单位包括村民小组，村民小组组长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。”综上所述，村民小组长李某不能成为挪用公款的犯罪主体。

　　二、李某将土地补偿款活期存款转存定期的行为不构成法律意义上的“挪用”

　　法律意义上的“挪用”应当是临时改变资金的占有，挪作他用，并对资金的安全性带来某种不确定风险的行为。李某将152万元征地补偿款由活期存款私自转为定期存款，只是将土地补偿款的提取时间进行了短期的限制，资金仍然在同一账户上留存，一方面没有改变资金的占有，另一方面没有给资金的安全性增加任何潜在的风险，没有给村民使用该资金带来任何不便。152万元土地征用补偿款无论以活期形式存放银行，还是以定期方式存放银行，都会产生一定的利息，只是因活期转为定期导致利率提高，从而利息有所增加，这些利息依法应当由村民集体所有。存款由活期转为定期而导致利息的增加完全是对村民有利的行为，在法律上不但不应当给予否定评价，而应当给予肯定评价，自然也不属于法律意义上的“挪用”。

　　三、李某截留7万元利息差属于职务侵占行为

　　根据前述，李某将152万元土地征用补偿款从活期转存定期的行为不应当受到法律上的谴责，如果李某将定期存款的利息全部交给村民小组分配，那么李某应当受到道义上的褒扬。最后，李某隐瞒了活期转存定期的利息差7万元则属于利用保管土地征用补偿款的职务便利，侵占本来属于村民小组所有的财物为己所有。事实上，李某也只对侵占这7万元利息差承担责任，而根据刑法第二百七十一条第一款之规定，李某的这一行为构成了职务侵占罪。也许有人会说，李某转存的目的、动机本身就是为了获取利息差，即便如此，在法律面前，李某的转存行为也不能与犯罪联系起来，只要没有发生侵占7万元利息差的罪恶行为，我们还是要鼓励人向善，而不能把一个人在善举与恶行的门槛上左右徘徊的时候推向罪恶的深渊。

　　四、认定行为性质的一点启发

　　对于某一行为性质的认定，不但要注意考察行为的物理表征，而且要从行为的社会危害性出发，透过现象看本质。李某将活期转存定期获取利息差的行为之所以被很多人错误地定性为挪用公款罪，就在于某些司法人员简单司法，没有正确地认清转存行为的本质属性，将其与刑法意义上的“挪用”混为一谈，从而得出李某挪用公款152万元用于营利活动，属于数额巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，连持这一观点的司法者都觉得罪刑严重失衡。李某职务侵占案如此，其他的一些疑难、复杂刑事案件亦是如此，比如早几年发生在广州的“许霆案”就是又一个典型的例子；在刑法领域如此，在民商法领域、行政法领域也不例外，在很多时候，司法者感觉到情理与法理出现矛盾，其实，并不是法律本身出了问题，而是某些司法者对法律的理解出了问题。

（作者单位：湖南省永州市零陵区人民法院）