“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当将其除去后进行拍卖。”这是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第三十一条第二款对拍卖财产上原有的租赁权如何处理的规定，然而在执行实践中，由于在认识上的不统一，对于如何具体适用这一规定时存在分歧。笔者在此略作探讨，以就教于各位同仁。

　　一、是否应除去拍卖财产上原有的租赁权

　　（一）法院拍卖为公法性的法律行为是“除去”拍卖财产上原有的租赁权的前提。在传统民法上，法院拍卖被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用合同法上有关买卖合同的规定。比如，强制拍卖亦遵循要约和承诺的缔约程序，买受人有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担等等。此是法院拍卖行为的法律性质的私法行为说。二是折衷说。该说认为“执行拍卖是一种比较特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的双重性质” 。三是公法行为说。该说认为“强制执行法上的拍卖，乃系国家依其执行机关所行标的物的变价行为，而类似于公用征收之公法上处分”。

　　笔者赞同公法行为说，原因有二：一是在强制拍卖中，执行机构基于法律赋予的固有执行权限剥夺被执行人对其财产的处分权，由执行机构对查封扣押物进行强制性拍卖变价。“法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授予，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权，其法律渊源不在于《拍卖法》，而是民诉法或强制执行法。”

　　二是从法院拍卖的三个阶段可以分析得出。第一阶段是拍卖程序的启动阶段，在该阶段里，执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查并制作笔录，法院采取随机的方式确定拍卖机构并参照评估价确定拍卖物的保留价；第二阶段是拍卖的实行阶段，此阶段虽是在拍卖机构的主持下开展的，但在司法实践中拍卖合同的订立过程是在法院的监督之下进行的，如法院收取保证金、流拍财物的处理等；第三阶段是拍卖的履行阶段，法院收取拍卖成交款，拍卖财产的所有权自拍卖成交裁定送达时起转移。不难看出，拍卖的整个过程都有公权力强有力的干预，排斥了私法买卖的规则，反映出强制执行法学摆脱了实体法的束缚，重塑了强制拍卖的法律效果：拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，并且不承受拍卖物上的负担，等等。“原始取得既非继受他人的权利，故标的物上的一切负担均因原始取得而消灭。” 除去拍卖财产上原有的租赁权就是从法院拍卖的公法性质出发，保证买受人取得一个干净的、没有他项权利负担的所有权。

　　（二）除去租赁权是保护债权人利益的优先选择。有学者认为，担保物权及其他优先受偿权重在支配拍卖财产的交换价值，是否占有、使用拍卖财产本身，不会对这些权利的实现造成根本性的影响，其受偿顺位先于申请执行人的，可以在拍卖之后从拍卖价款中优先受偿。因此，对拍卖财产上担保物权及其他优先受偿权的处理应采取消灭原则，即权利负担因拍卖而消灭，买受人或者接受拍卖财产抵押的债权人取得无任何权利负担的财产。

　　租赁权及用益物权重在支配标的物的使用价值，租赁权人及用益物权人要实际享有权利，必须现实地占有标的物，因此对拍卖财产上存在的租赁权及用益物权的处理应采取承受原则，即权利负担不因拍卖而消灭，在拍卖成交后继续存在于拍卖的财产上由买受人或者接受拍卖财产抵债的债权人承受。作为例外，如果上述权利继续存在于拍卖的财产上，对于在先设定的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，应当依法将其除去后进行拍卖。

　　这样来解释《拍卖规定》第三十一条第二款就值得商榷。

　　其一，这一款更加模糊了《拍卖规定》所反映出来的法院拍卖为公法行为这一观点，有自相矛盾之嫌疑；

　　其二，与执行程序的价值趋向不符。在这样的规定下，法院执行人员要审查租赁权的存在是否对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响，而“实现有影响”是一个比较抽象的概念，如“实现”是部分的实现还是全部的实现？如在先的担保物权人若同意租赁权的存在但其债权并未实现是否认定为无“影响”？这样的审查和判断势必阻碍执行程序公正、高效地运行，给执行带来意想不到的困扰；

　　其三，债权人的利益不能得到有效地保护。“在拍卖的情况下，如果他人拍卖成交后再允许承租人行使优先购买权，则应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面也不免造成偏惠优先购买人的结果。” 更何况，租赁权的存在使被拍卖的标的物所有权所包含的使用权能得不到全部实现，其能否成交存在很大的变数，即使拍卖成交，竞买的价格也不会太高而刚好满足在先的担保物权人，申请执行人的债权也就失去了受偿的机会，极易引发逃避执行的风险。所以，“就房屋拍卖而言，未来立法不应允许承租人行使优先购买权。” 那么继续保留租赁权也无必要了。

　　其四，失去了保护租赁权的环境。早期承租人租赁房屋的目的较为单一，赁屋自住。房屋是人类赖以生存的最基本的物质基础，赁屋而租者，无资力购买自己拥有所有权的房屋，多为经济上的弱者，“毫无疑问，以租用房屋供居之用的承租人，从经济上弱者保护观点，最具保护必要性。” 或许正是考虑到承租人对承租房屋生活的关联性、依赖性，立法者出于解决人们的基本生产和生活条件，维护一种基本社会秩序，确立了租赁权对抗效力之原则。但时至今日，租赁权的目的多样化，房屋资源极为丰富，房屋租赁广告铺天盖地，因此，在执行难问题成为全社会关注的焦点的今天，不应在执行中固守“买卖不破租赁”的规则。

　　二、除去之前是否要对租赁合同的效力等进行裁决。

　　赞成者认为，合同的效力对担保物权或者其他优先受偿权的影响是显而易见的，执行机构不先审查合同效力而通过执行异议来解决此类问题，徒增程序的繁琐和对法院尊严的损害；反对者认为，执行的任务在于实现权利而不是确认权利，执行裁决组所用的裁定也不能解决实体问题，应通过另行起诉来解决。笔者认为，尽管现行的法律法规没有明确界定执行裁决权的实施范围，但除去之前对租赁合同进行实质性审查更有利于公正、高效地保护当事人的合法权益，原因有：

　　（一）执行权具有行政性特征决定了执行机构能积极介入合同成立及效力的审查。执行权是“国家执行机构代表国家依照法定程序行使的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书确定的债务，实现债权人债权的权力”。 执行权的属性，是指执行权究属什么性质的国家权力。

　　马克思主义法学理论认为，权力是权利的聚合，其力量强于权利，但其合理性来源于权利。一方面，没有权力杠杆作用，权利是软弱无力的；另一方面，没有权利的驱使和指引，权力会在社会运行中蜕化和变质。 在执行程序中行使执行权力，必须正确界定其性质。

　　目前，理论和实务界对执行权的属性主要有司法权说、行政说和折衷说。

　　司法权说是我国民事诉讼法学界的正统观点。此说认为，执行权和审判权都是法院司法权的组成部分。法院的审判权和执行权只有结合行使才能真正起到保护权利的作用，没有强制执行权作为后盾的审判权是不完整的，执行程序不过是诉讼程序中与审判程序并列的一个程序而已。执行行为从具体内容上可以分为单纯的执行行为和执行救济行为，但执行权整体上依然属于司法权。

　　折衷说是近来理论界和实务界普遍认同的观点，该说认为执行权兼具司法权和行政权双重属性，即“民事执行权既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行政权，而是一种介乎司法权和行政权之间的边缘性权力”，“强制执行权具有司法权和行政权双重属性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权”。

　　综合以上观点可知，执行权是一种具有行政权特征的司法权。执行权中的司法成分，具体是指执行中的司法裁判权，表现为执行机关对执行程序参与者或利害关系人请求或争执的事项作出决定和裁判的行为。执行裁决权具有司法权的被动性、中立性、程序完整性，其倡导的是当事人主义，以公平、公正为价值取向。执行权中的行政权成分，具体是指执行中处理具体事务的权力，表现为执行机关采取强制措施，迫使债务人履行义务的行为。执行实施权具有行政权的命令性、主动性、强制性，其以职权主义为主导，追求的价值目标主要是经济和迅速。

　　执行行为的某些行政性特征表现为：一是执行中的查封、冻结、扣押等具体执行行为完全是人民法院的单方的行为，所产生的法律后果明确具体且对当事人或案外人有很强的约束力；二是执行是只要对执行行为实施完成即可的纯操作行为，不需要司法行为所要求的司法推理和判断；三是执行是一种具有明显的职权主义特点的主动性行为，它可以不依当事人的申请采取强制措施，进行证据调查。

　　执行实施组主动提出合同效力等的审查，执行裁决组进行听证，双方通过执行权内部的制约与平衡实现债权人利益的最大保护。诚然，一般民事程序强调谁主张谁举证及当事人意思自治等当事人主义原则，但是，执行程序是当事人不能自行实现其合法权益时，申请法院运用国家司法强制执行权的公力救济程序，该程序已经当事人申请而启动之后，基于生效法律文书所确定的权利的无争议性，在强制执行过程中，执行机构依法行使强制执行权的职权主义成分远远超过一般解决民事纠纷争议的审判程序，这不仅有利于树立司法权威，而且更有利于及时依法保护当事人的合法权益，减少诉讼成本，节省司法资源。当然，由于审查涉及执行程序中的司法审判权的行使，针对的是对案外人实体权益的裁决，因此，在强调强制执行权的高效基础上，更需要重视公正。为此，须组成合议庭进行审查，且不能忽视民事证据规则的运用，公开听证的过程，允许当事人提起复议程序。

　　（二）现行有关司法解释有实体审查之思路。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，我们可知执行裁决权的范围包括：审查案外人异议是否成立；审查变更、追加被执行主体是否符合规定；被执行人提供的执行担保是否符合规定；当事人之间在执行过程中达成的和解协议是否符合规定；被执行人有无故意拖延、损害第三人利益的情况；对妨害执行的行为依法提出应当采取强制措施的种类；对中止、终结和发放债权凭证案件审查裁定；对执行回转案件的审查；对执行管辖权异议进行审查；中院行使裁决权的案件范围还有对基层法院执行案件提出申诉内容的审查，对基层法院作出的罚款、拘留决定不服提出的复议审查，以及其他应当作出裁决事项的审查权。

　　通过执行裁决权的范围，可知执行程序所要解决的实体问题是有限度的，所遵循的原则是程序审查和表面判断原则，但随着执行力的扩张，执行裁决原有的途径和思路得到了丰富。如《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，执行人员可以对第三人的购房合同是否成立、有效，是否交付了购房款、是否实际入住、未办理过户登记手续的是否有过错等一系列进行审查。

　　三、除去之后的法律救济。

　　租赁权的存在肯定是有碍交易的迅速和债权人利益的最大实现，那么“将其除去”将导致什么样的法律后果呢？是租赁合同无效还是解除抑或两者都不是？利害关系人的权益又如何维护？

　　笔者认为，在执行机构认定租赁合同成立生效后，“除去”的含义应是解除合同，因为法院强势介入租赁合同是合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，依《合同法》第九十四条“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定，当事人任何一方可以提出解除合同。在执行实践中，执行机构可以“不带租拍卖某物”而对此不予考虑。利害关系人的权益则通过实体性救济方法—异议之诉来保护。

　　异议之诉是指“当事人或利害关系人就实体上的法律关系进行重新审判，以排除强制执行的救济方法” 。与执行异议不同的是，异议之诉并不是针对执行机关民事执行行为的程序违法或不当的救济，而是对在执行名义确立后产生了消灭或妨害执行名义所载明的债权人实体权利的事由，使得原判决所确定的民事法律关系主体间的权利义务状态与实际权利义务状态不相符的情形下，赋予当事人或利害关系人诉权启动民事审判程序。

　　最高人民法院最近起草的《民事强制执行法（草案）》（第四稿）第一百条规定：“对于被执行人占有的或者登记为被执行人所有的执行标的物，第三人有所有权或有其他阻止标的物转让或者交付的权利的，可以在执行程序结束前，向执行法院对申请执行人提起第三人异议之诉。被执行人同时否认第三人的权利时，可以将被执行人作为共同被告。”

　　从此规定可知：1、异议之诉的当事人。异议之诉的原告是就执行标的物有足以排除债权人请求权的执行当事人以外的人，包括所有权人及对所有权人的财产有管理权或处分权的人；被告为申请执行人或被执行人。2、异议之诉的理由。包括第三人就执行标的物享有所有权或其他足以阻止标的物让与或者交付的权利，如占有权、抵押权等。3、异议之诉的适用范围。适用于所有财产案件的执行，包括关于金钱债权的执行和物之交付请求权，不受执行根据种类的限制，也不受执行标的物种类的限制。

　　(作者单位：广东省云浮市中级人民法院)